【中豪研究】生命不是代码——基因编辑婴儿的法律问题分析

2018年11月26日，一则关于“世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿出生”的消息引起了轩然大波。据报道，来自中国深圳的科学家贺建奎在第二届国际人类基因组编辑峰会召开前一天宣布，一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿于11月在中国健康诞生。引发巨大争议的原因，并不是基因编辑这项技术的突破性，而是因为在社会伦理还没有做好准备的情况下，这对婴儿的出生可能将人类引向了新的进化轨迹。

根据目前我国的相关法律规定，除涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的情形外，自然人的权利“始于出生，终于死亡”。可见在目前的法律框架内，被编辑了基因的两名婴儿身体健康无论在今后出现任何相关的问题，她都不是适格的民事起诉主体。在接受基因编辑以及形成胚胎的过程中，即便贺建奎及其工作人员也会因为基因编辑这一侵害行为发生时婴儿还未出生，不是民法中的权利主体，而自始不构成对其权利的侵犯。显然，这样的处理有违人伦，无法得到社会伦理和亲属情感的理解，也会失去法律应有的社会价值。因此，寻找社会情理和高新技术相匹配的平衡点去讨论该案是非常有必要的。

要回答以上这些问题，首先需要明确民法上的“人”的含义。民法通则第九条规定，公民从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。据此规定，自然人的民事权利始于出生。《民法总则》第十三条规定“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”可见，成为民法主体的前提是——出生。简单来说，出生就是活着脱离母体，学界对于“活着”的理解有“独立呼吸说”“生命体征说”等，此处不再展开。可以肯定的是，不论对出生的认定采取哪种学说，胎儿出生后即成为民法上的“人”。基因编辑宝宝经过基因编辑这一环节，带来的是其身体生物学意义上的改变，而不影响他/她出生后作为民法主体的资格认定，出生后当然属于民事法律主体。在这一点上，露露、娜娜与其他正常分娩的婴儿无异，同属于“出生即有权”，其民法地位是毋庸置疑的。

肯定了“定制宝宝”的民法地位之后，不禁提起维权之问：假如未来基因编辑行为给她们的身体带来损害，或者由于生育将改变基因的风险遗传给了后代，出现损害了后代身体健康的后果，她们能否向进行基因编辑的行为人贺建奎主张维权呢？对这一问题的解答涉及到如何确定胎儿的权利起点。本案中的胚胎属于体外受精，要明晰“定制宝宝”能否维权，前提是判断其在被基因编辑行为“侵害时”是否具有民事权利，即体外早期人类胚胎的法律地位的问题，这也是值得探讨的。

自1978年7月25日，世界上第一个试管婴儿布朗·路易丝在英国诞生以来，体外受精胚胎逐渐进入人们的视野。随着科技的不断发展，体外受精胚胎的数量逐年增多，关于它的法律地位开始充斥着仁智互见的激烈争论。实际上，由于胚胎的特征在生物学、伦理学和社会学三种理论模式下具有不同的内容，使得我们从不同角度出发可以得到不同的结论。胚胎是否有主体资格？这个问题很难从正面给予回答。如果从一般的生物性质、人类生命起源甚至人的尊严来看，胚胎可视为生命体，而具有主体资格；但若从人认识能力和意识能力，人行使权力和承担义务的能力来看，胚胎不具有主体特征。

国外一般有三种观点：一种认为胚胎是人，生命自受孕时期起就存在，因此胚胎理应是法律主体。第二种观点认为胚胎是财产，这一观点从传统认识出发，认为人出生后才具有主体资格。第三种说法是中间说，即认为它既不是人，也不是财产，而是某种受到“特殊尊重”(special respect)的中间体。中间体应该算是通说了。目前，英国、澳大利亚、法国、美国均认为胚胎是“潜在的人、胚胎”，值得“极大的尊重(profound respect)，但又未赋予其人的主体地位。1986年，欧洲议会建议成员国禁止创造体外胚胎进行研究以及胚胎不能保留在体外超过14天，而众多国家(地区)的立法基本也采用这样的观念，即不承认胚胎是人，同时采取相当的措施保护胚胎。

目前，关于体外受精胚胎的法律地位，我国学界存在以下几种观点：第一种观点认为胚胎是生命权主体。第二种观点认为胚胎为权利客体，这其中包括“组织说”“最高物格说”，另外有学者认为其不是一般的物，但仍然属于民事客体的范畴。第三种看法认为应采中间体说，其内涵与前述国际上较为统一的“中间说”一致。综合来看，关于胚胎的法律地位，可以分为主体说、客体说以及中间体说三种。

笔者认为，体外受精胚胎兼有准物质与准主体的双重法律属性，应当受到特殊的尊重与保护，对体外受精胚胎的民法认定应当依据“中间说”。首先，人的生命自受孕时期起就存在，因此其具有成为法律主体的前提。其次，它兼顾胚胎的伦理性和非伦理性，承认其成为人的潜在性，能够得到社会伦理和亲属情感的理解。同时，对于未最终成为人的体外受精胚胎，能够因其不具有成为人的可能而进行处分，以免产生纠纷或占用公共资源。最重要的是，它在不对现有法律体系造成巨大冲击的前提下，给予了立法者和司法者一定调度的空间去灵活处理一些问题。它既可以使用财产法的规则，也可以使用人法的规范，从而能够更好地维护相关主体的法律权利。

民法理论中，自然人出生前或者死亡后，其利益都应当受到法律的保护。这种保护向前延伸，是保护胎儿的利益；向后延伸，是保护死者的利益。目前，我国法律和司法实践已经成功地解决了对死者人格利益保护问题。如我们所见，即便是逝去的生命都受到法律的尊重，遑论已然成形并将拥有千万种可能性的胚胎？今年10月施行的《民法总则》中，为保护胎儿的经济利益，已将民事权利的起点提前到胎儿受胎之日起。那么为了保护更加重要的现实人身利益，将权利保护的起点提前到用于生殖体外受精胚胎形成时又何尝不可？

不妨大胆推测，对体外受精胚胎进行基因编辑的情形下，以“中间说”来认定体外受精胚胎的地位，会得出以下两种结论：如果胚胎并未发育成胎儿出生，则依照胚胎的客体性，其应当将其认定为一种特殊的物，本身不具有民事权利，其所有人享有相应的处分权；如果胚胎发育成胎儿并出生，就意味着其成为真正意义上的人，成为了民事主体，依照胚胎的生命性，胎儿的民事权利应当溯及到具有生命时起，即形成体外受精胚胎时具有民事权利。由前述可知，“定制宝宝”露露和娜娜因出生而取得民事主体地位，从“中间说”出发，其民事权利可以追溯至她们的“体外早期人类胚胎”形态，在那个阶段对其进行基因编辑造成出生后的损害的，她们有权向损害行为的实施者即贺建奎主张侵权甚至控诉其犯罪。

在我国目前的法律下，依照相关报道中对案件内容的描述，贺建奎团队及涉事医疗机构将要面临的法律问责风险，大致可概括为两个方面：民事法律风险和行政法律风险。

民事法律风险主要指婴儿父母的知情权损害。如果基因编辑生出婴儿的父母与贺建奎所在的医疗机构确实形成了医疗合同关系，婴儿的父母就有相应的知情同意权。根据原卫计委2016年发布的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》的规定：项目研究者开展研究，应当获得受试者自愿签署的知情同意书。知情同意书应当含有必要、完整的信息，并以受试者能够理解的语言文字表达。如果贺建奎及其团队在取得婴儿父母同意时过分夸大了基因编辑可能带来的益处，隐瞒、低估了此项操作可能带来的不适与风险，则很可能存在侵犯婴儿父母知情同意权的民事法律风险。

根据原卫计委2016年公布的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》，从事涉及人的生物医学研究的医疗卫生机构是涉及人的生物医学研究伦理审查工作的管理责任主体，应当设立伦理委员会，并采取有效措施保障伦理委员会独立开展伦理审查工作。此外，根据科技部2017年《生物技术研究开发安全管理办法》的规定，生物技术研究开发安全管理实行分级管理。其中，《医疗技术临床应用管理办法》中明确规定“安全性、有效性不确切的医疗技术，医疗机构不得开展临床应用。如果医疗技术不具有临床应用的安全性和有效性或存在重大伦理问题，则禁止应用于临床。如果医务人员开展禁止类技术临床应用，则应当承担一定的行政责任；构成犯罪的，还应依法追究刑事责任。”据报道，涉事医疗机构的医疗伦理委员会并未按照上述要求进行备案，因此可能涉及这些行政法律风险。

虽然在现有规定中加入了兜底性的刑事入罪条款，但探究犯罪构成的各个方面，依照现行刑法难以找到恰当的罪名去认定基因编辑行为“构成犯罪”。而事实上，这一行为的危害性又的确达到了刑法应当关注的程度。因此，为了使得法律对于这类行为保持警惕，同时弥补行政立法的相关规定，从刑法的角度探讨体外早期人类胚胎的保护是很有必要的。

是否存在危害性？基因编辑是将人体原有的基因片段里的部分进行敲除，是对人体内部的“改写”，它的不可逆性不同于整容，这种改变会随着遗传影响无数的后代。基因编辑技术之所以在世界范围内被严格禁止用于人体实验，乃至对相关研究都制定了严格的规定，就是因为一旦出现对人类胚胎进行基因编辑的行为，不仅可能导致婴儿及相关亲属的人身权受到直接侵害，并且可能对整个人类基因链造成不可扭转的破坏。正如浙江大学生命科学院王立铭教授所言：“这项基因操作给刚出生的孩子们带来的好处微乎其微，但是付出的代价却是各种根本无法预测和治疗的遗传疾病风险……这些修改将可能进入婴儿的所有细胞——包括生殖细胞。也就是说，这一次基因编辑的结果不光是影响这些孩子，还会传递给他们的儿子女儿，他们的孙子孙女，他们所有的子孙后代！”

是否已穷尽了其他社会管理手段？由于基因编辑行为不仅对于特定的婴儿意义非凡，并且由于生育遗传，其长期的波及范围更是难以预估。因此，为了防止风险的发生，仅仅用职业道德来约束相关人员显然过于单薄。如果被敲除基因的婴儿在成年后健康没有受到损害，虽其本人并非受害人，但由于生育而使得脱靶带来的错误编辑传给后代，给后代造成不可估量的危害；如果被基因编辑的婴儿身体健康已经受损，则婴儿及其所有的后代则均为受害人。这种损害属于《侵权责任法》第二条规定的健康权，理论上来看，可以获得民法的救济。《人类辅助生殖技术管理办法》作为部门规章，赋予了省级以下医疗行政部门在人类辅助生殖技术方面的行政处罚权，这种处罚虽并不直接针对基因编辑技术的适用，但可以通过兜底条款进行适用。可以说，在对人类胚胎的基因编辑上，民事、行政手段并不算缺位，关键是如果这种行为带来的危害上升到严重的程度，则恐怕不是上述手段惩治能够满足的。此时，刑法作为最后手段介入，是应有之义。 

危害性是否达到刑法关注的程度？并非所有具有危害性的行为都需要动用刑事制裁，随意启动会破坏刑法的谦抑性，也会导致刑法体系的冗杂。刑法是惩治犯罪的法律，犯罪的本质是行为的社会危害性，一种行为是否纳入刑法规制视野，需要判断该行为是否具有法律意义上的社会危害性。这一事件中，贺建奎及其团队对人类胚胎进行了基因编辑，关涉到该行为可能造成危害后果的犯罪主要有过失致人重伤罪、故意伤害罪、非法行医罪、以危险方法危害公共安全罪。（1）过失致人重伤罪、故意伤害罪。贺建奎及其团队和相关医疗结构作为专业领域的科研人员，对基因编辑技术用于人类胚胎的风险应当有所认知，却还是进行了编辑行为，可视行为时的具体主观心理认定为过于自信的过失（明知可能有危险但轻信可以避免）或间接故意（明知可能有危害而放任危害的发生），符合过失致人重伤罪、故意伤害罪的主观要件。不过，对于行为对象是否为故意伤害罪中的“人”，这一点在目前的法律框架下恐怕还难以认定。（2）非法行医罪。目前，尚无法获知贺建奎和具体执行此次基因编辑操作的工作人员是否具有执业医师资格。如果具有相应资格，则无讨论刑事风险的必要。如果相应人员没有执业医师的资格，从广义的医疗行为理解，结合《医疗机构管理条例实施细则》《执业医师法》对“医疗行为”的相关规定，则根据《刑法》第三百三十六条的规定，不排除相关人员有构成非法行医罪的法律风险。（3）以危险方法危害公共安全罪。根据多方媒体的报道，公众所能了解到的风险主要包括“基因突变”“人类基因被改写”“新物种大门被打开”，可见界定贺建奎及团队行为的危害性是明确责任的关键。笔者认为，即使在现有技术下无法证明具体的危害结果，如果科学家能够通过实验来论证基因编辑婴儿有对人类产生危害的可能性，那么能不能类比放火罪、爆炸罪等罪名中对于危险性的规定，认定基因编辑的行为具有“可能危及不特定多数人的生命健康或者重大公私财产的安全”的危险呢？随着科技发展不断突破人类既往的认知，作为保护公民最后一道防线的刑法，是否也有必要更进一步呢？

讨论法律责任并不是呼吁禁止这项技术，我们应当肯定基因编辑本身的先进性和生物学上的重要价值，但要明确的是，不论出发点如何，一切发展都不能触犯到危及人类的禁区。基因编辑涉及到“物种进化”的敏感领域，无论技术多么先进，人类的尊严都绝不容许侵犯。法律作为人类社会的运行法则，在面对这一领域时，需要既定边界清晰又能无限延展，把新问题与立法修法相融合，逐步提高对高新生物技术临床应用的规范级别，更高效力、更大范围地实现规范发展的目的，从而保持科技发展与社会伦理的动态平衡。

基因编辑婴儿的出现是不可逆的，当然它也终将成为历史。鼓励发展高新生物技术无可厚非，毕竟，科技带来的风险也需要更先进的科技去预测和控制。但不论世界首例“定制宝宝”事件的处理结果如何，在这一领域的科学家们必须警钟长鸣：继续深入研究的目的是为了防止坏的更坏，而不是助纣为虐。正如媒体所言“潘多拉的魔盒已经打开”，是风险还是契机，科学和时间会告诉我们答案。

（作者：文建 / 李雅清）