【中豪研究】涉外合同纠纷下的法律适用问题——以中国法为视角的分析

涉外合同纠纷法律实务中，厘清合同的当事方、合同适用法律以及争端解决方式和机构，是律师需要关注的首要问题，随后思考的才是具体的合同争议内容。明确合同当事方，解决的是主体的民事行为能力和民事权利能力的问题；明确合同适用法，是解决合同有效性及落实合同实质性内容的前提条件；明确争端解决方式和机构，解决的是争议管辖的程序性问题。在一个涉外合同纠纷下，上述三个问题可能会牵涉到一个到多个法域的法律，其中包括冲突法、实体法和程序法，而又以合同适用法律的认定最为复杂。本文仅以中国法（包括中国仲裁机构的仲裁规则——以中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则为例）为视角，对上述三个问题予以探讨分析。

涉外合同下对于行为主体的民事行为能力和民事权利能力的认定，通常适用的系属公式是合同当事方的属人法，包括国籍国法律、住所地法律以及惯常居所地法律等。根据我国的冲突规则，对自然人和法人的民事行为能力和民事权利能力的确定适用的法律如下：

我国对自然人是否具备相应民事权利能力和民事行为能力的认定原则为：以属人法为主，行为地法为辅。根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定，自然人的民事权利能力和民事行为能力均适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）对于“经常居所地”，可以归纳为自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

对于“经常居所地”的认定需要注意以下问题：

1.《法律适用法》规定的“经常居所地”的界定，在《民事诉讼法》下并无直接对应的概念。《民事诉讼法》有对“住所地”和“经常居住地”的规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地；公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。可见，在涉外民事关系下，对于自然人“经常居所地”的认定标准系高于我国民事诉讼法下“经常居住地”的标准的，不仅需连续居住满一年，还要满足“生活中心”这一要件。

2.自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。鉴于“经常居所地”的条件认定标准较高，《法律适用法》对其进行了变通的处理，即实质上可以摘除一年的时间要件和“生活中心”的要件。

我国对于法人是否具备相应民事权利能力和民事行为能力等的认定原则为：以登记地法为主，主营业地法为辅。

根据《法律适用法》的规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律（即法人的设立登记地）。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

需要注意的是，这与我国《民事诉讼法》关于法人住所地的规定不尽相同，在实践中切勿混淆。根据《民事诉讼法》的规定，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。由此可见，涉外法律关系下，法人的属人法以登记地为主，主营业地为辅；而我国民事诉讼法体系下对住所地的认定，以主要办事机构所在地为主，其次才引入登记地来认定法人住所地。

确定合同所适用的法律是非常复杂的过程，涉及到以何种法律制度体系进行识别，从而选定冲突规则进而确认准据法，而仲裁实践和诉讼实践也存在差异。

识别系指识别人根据一定的方法，在一定的法律制度体系下，将民事关系的事实构成进行归纳和定性，使该事实构成与冲突规范的含义相契合的认识过程。实践中，各个国家的法律有不同的识别方法。根据仲裁和诉讼的不同，在进行识别时所依据的规则也有所不同。

1.在仲裁实践中，《联合国国际商事仲裁示范法》、《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）以及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》等与仲裁相关的条约、公约、规则，均可以作为识别依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》也有冲突规则可以据此确认准据法。

2.在我国的诉讼中，主要的识别依据就是前述提及的《法律适用法》，而《民法通则》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释》等法律、司法解释中也散见有识别依据，可以根据其中的冲突规则确定准据法。

根据相关法律制度对合同法律关系进行归类和定性后，即可根据相关的冲突规则确认准据法。

1.仲裁 

根据《联合国国际商事仲裁示范法》第二十八条的规定，“适用于争议实体的规则：

（1）仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定。除非另有表明，否则规定适用某一国的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而不是指该国的法律冲突规则。

（2）如当事各方没有任何规定，仲裁庭应适用它认为可以适用的法律冲突规则所确定的法律”。在仲裁中，仲裁庭依据的是双方当事人选定的“准据法”裁决，如果当事人没有选定准据法，则仲裁庭可以自行选择适用法律。

根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）第五条的规定，“一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：（甲）第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者……”可以反推，当事人约定了准据法的则从其约定；在各方没有选定准据法之时，仲裁庭可以适用裁决地所在国的法律作为准据法。

当然，《联合国国际商事仲裁示范法》作为立法参考在我国并无强制适用的法律效力，而《纽约公约》的适用还需看争议双方的属人国是否是该公约的签字国以及是否存在保留条件。

在我国仲裁机构的法律实践中，赋予了仲裁庭决定案件实体法的自由裁量权。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第四十九条的规定，“裁决的作出：

（一）仲裁庭应当根据事实和合同约定，依照法律规定，参考国际惯例，公平合理、独立公正地作出裁决。

（二）当事人对于案件实体适用法有约定的，从其约定。当事人没有约定或其约定与法律强制性规定相抵触的，由仲裁庭决定案件实体的法律适用。”则当事人约定了准据法的，适用当事人约定的准据法；当事人没有约定准据法的，仲裁庭对准据法的确认有着决定性的作用。

2.诉讼 

在我国诉讼实践中，冲突规则简言之可以归纳为：双方当事人有约定的从其约定，无约定的适用特征性履行原则或者最密切联系原则确定准据法，有法定例外情形的从法定。

（1）当事人合意原则

根据我国法律规定，当事人可以自行明示选择涉外民事关系适用的法律，但存在三个限制条件：首先，我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，该选择适用无效。其次，当事人选择适用的法律不得违反我国的强制性规定（强制性规定主要包括涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公共卫生安全的；涉及环境安全的；涉及外汇管制等金融安全的；涉及反垄断、反倾销的；应当认定为强制性规定的其他情形等）。第三，当事人选择适用的法律不得损害我国的社会公共利益。

需要说明的是，根据《法律适用法》的规定，当事人合意选择的法律并非必须与涉外民事关系存在实际联系为前提条件，当事人不能以无实际联系为由主张选择的法律无效。

（2）最密切联系原则和特征性履行原则

在当事人未选定适用法的情况下，我国法律确定合同准据法的冲突规则存在如下的演进过程：1985年《涉外经济合同法》（已失效）：最密切联系原则；1986年《民法通则》（生效）：最密切联系原则；1999年《合同法》（生效）：最密切联系原则；2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（失效）：最密切联系原则为主，特征性履行原则为补充；现行有效的2011年《法律适用法》则是最密切联系原则和特征性履行原则并重。

特征性履行原则与最密切联系原则如何区分运用，历史和现行法律并未详加阐释。事实上，两者之间难以做到完全分离，历史上甚至把特征性履行原则看作是确认合同特征与适用法律之间密切程度的一种方式。在《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中，分别列举了13种和17种通过最密切联系原则确定各类型涉外合同准据法的方式，后者明确了“应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法”，两原则既有主辅之分，也是过程与结果的关系。

现行《法律适用法》的最密切联系原则体现在如下几个方面：

①现行《法律适用法》与其他法律适用法律没有规定的，适用与涉外民事关系最密切联系的法律；

②涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律；

③在以国籍国法为准据法的前提下，自然人具有两个以上国籍的，且在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律；

④有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律；

⑤当事人没有选择合同适用法律的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

相比已失效的两个司法解释通过区分不同涉外合同类型的连接点确定最密切联系的准据法的方式，现行《法律适用法》仅对劳动合同和消费者合同的系属公式进行了表述，而对最密切联系原则和特征性履行原则的高度概括反而更具灵活性，也赋予了法官一定的自由裁量权。随着国际民事交往的方式日渐增益，合同法律关系也日趋复杂，如果按照合同类型生硬套取连接点确定准据法，难免会造成有的涉外案件的连接点落入各国法律无法周延的空白地点而无准据法可适用的情形，或者连接点事实上与法律关系无关的情形，而现行法律高度概括的原则性规定一方面可以清除可能存在的准据法缺位的空白地带，另一方面也可以确保真正关联度高的法律可以在案件中适用。笔者认为，现行法律需要对特征性履行原则作出进一步的界定，以将其与最密切联系原则进行区分，从而使其更具可操作性。

（3）特别法优于普通法原则 

虽有上述规定，《法律适用法》作为冲突规则中的普通法，其他法律中的冲突规则优先于《法律适用法》适用。在涉外合同方面，这些优先适用的冲突规则包括但不限于：

①《合同法》第一百二十六条规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。

②《票据法》第五章涉外票据的法律适用的规定。

③《海商法》第十四章涉外关系的法律运用的规定。

④《民用航空法》第十四章涉外关系的法律适用的规定。

争端解决条款虽与涉外合同关联，却又具备一定的独立性。在国际上通行的争端解决的方式主要包括诉讼、仲裁、调解、斡旋等。鉴于争端解决属于对于案件管辖的确认，案件管辖的选择属于程序法的问题，对于其法律适用，国际上通行的认定标准为，当事人合意优先，当事人没有约定的，采用法院地或者仲裁地法。本文主要分析仲裁管辖和诉讼管辖的两种情形下争端解决条款的法律适用问题。

仲裁管辖首要解决的是仲裁协议有效性的问题。鉴于仲裁条款系独立于合同条款的，认定其有效性的冲突规则可以独立于认定合同有效性的冲突规则。根据《法律适用法》第十八条的规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

1.仲裁庭认定：在当事人对仲裁协议的准据法未作明确选择时,仲裁庭享有确定仲裁协议准据法的裁量权。在国际商事仲裁实践中，仲裁地法的适用得到了广泛的支持。

2.法院认定：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释》第十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条的规定，以当事人约定的准据法优先，没有约定适用法律的，以仲裁地确认仲裁条款的有效性，前述两者均无的，以中华人民共和国法律来审查认定仲裁条款的有效性。在实践中，仲裁地的选择很重要。例如，我国法律不允许选择临时仲裁的方式，或诉或裁的约定也被视为无效的仲裁条款，但在其他国家的法律体系下，前述仲裁条款可能有效，仲裁地选择的重要性可见一斑。

我国法律对于诉讼管辖条款的原则性规定可以概括为，当事人可以协议选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定；当事人没有选择的，法院的管辖权从法定。

1.与争议有实际联系的地点的法院包括被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等，可供当事人协议选择。

2.在涉外合同方面，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

3.根据《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

综上，涉外合同纠纷下的法律适用问题比较复杂。在为客户修改合同时需注意提示客户了解合同对方是否在其法域下具备相应民事能力，确保在合同中明确约定适用法律及争端解决方式和机构，如适用法律不是中国法的，还需提示客户向适用法律所在法域有执业资格的律师了解该合同在该法域下的有效性及相关法律风险。如涉外合同发生争议，需要厘清问题后针对性地通过识别确认冲突规则及适用之准据法，达到定纷止争的目的。

（作者：文奕）