关键词：民间借贷 合同效力 职业放贷

民间借贷，是一种广泛存在的民间资金融通活动，作为平等民事主体之间的经济互助行为，一定程度上满足了社会融资需求，对于促进经济发展起到有益补充作用。但由于其游离于正规金融体系之外，自身带有混乱、无序的弊端，故在逐利动机驱使下容易发生性质变异，并随之诱发一系列负面效应。

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 问题提出 

就对民间借贷的监管而言，相比2017年之前的适度宽松期，自2017年起我国进入民间借贷的强监管期。2017年之前最高人民法院对民间借贷的态度与2017年之后存在较大的转变。最高人民法院（2017）最高法民终647号判决首次明确指出“以营业性为目的，未经批准，反复性、经常性从事贷款业务属于非法金融业务活动，其所签订的民间借贷合同因违反效力性强制性规定而无效”。虽然该判决没有直接出现“职业放贷人”字样，但据其裁判精神，我们能够清楚地推断出最高法院在审判实践中明确否定了“职业放贷人”的合法性及其签订的借款合同的有效性。该判决虽然在司法实践中具有一定指导意义，但各地方法院仍然对“职业放贷”的效力及认定上存在争议。

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 职业放贷人签订的借款协议的效力问题 

《九民纪要》第53条明确指出：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”2020年12月修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）明确规定“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的其签订的借款合同无效”。综上，对于“职业放贷人”签订的借款合同的效力，根据《九民纪要》及《民间借贷司法解释》都应当认定为合同无效。

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 职业放贷认定问题 

（一）“职业放贷人”的认定条件

对于“职业放贷人”的认定问题，由于缺乏全国统一的认定标准，实践中的争议相对较大。根据《九民纪要》的表述以及《民间借贷司法解释》的规定，我们能够总结出“职业放贷人”的认定一般需要具备以下三个条件：未取得放贷资格；以营利为目的；具有面向不特定对象存在多次性、反复性借款的特点。以下我们分别从这三个条件来探析“职业放贷人”的认定。

1.未取得放贷资格 

《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《九民纪要》规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为……一般可以认定为职业放贷人。”由此，我们可以简单地将“未取得放贷资格”归纳为：该法人、非法人组织、或者自然人没有取得国务院银行业监督管理机构对于有关从事贷款业务的批准。

2. 以营利为目的 

对于以营利为目的，司法实务中通常是以利率设定来判断是否为“以营利为目的”，但不能机械地把任何形式的收息行为都认定为“以营利为目的”。《民法典》第六百八十条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”可见《民法典》的精神是支持民间借贷存在利息的行为的。至于“以营利为目的”的判断标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第二十五条规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”。实务中一般将是否超过“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”作为是否以营利为目的判断标准。鉴于实践中很多出借人通过介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和从本金预先扣除等方式收取利息，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

3. 面向不特定对象多次性、反复性借款 

司法实践中，对“多次性、反复性”的理解较难把握。对此，笔者收集整理了以下法律法规及司法性文件。

《九民纪要》提出：“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”

《最高人民法院、最高人民检查院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定：“‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”

最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出：“最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条明确规定，‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’是指2年内向不特定多人（包括单位与个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。根据本纪要规定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或经其授权的中级人民法院，可根据本地区实际情况制定具体的认定标准。但我们认为，如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽。”

为了更好地把握职业放贷认定标准，笔者整理了部分地方高院出台的对于“职业放贷人”的认定标准。

（二）地方高院出台的对于“职业放贷人”的认定标准

1.浙江省《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》的通知（浙高法〔2018〕192号）

职业放贷人一般应当符合以下条件：

（1）以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的。

（2）在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的。

（3）在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的。

（4）符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

①借条为统一格式的；

②被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

③借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

④交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

⑤原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

2.《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》

（1）职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。

（2）各基层人民法院要根据自身实际，建立疑似职业放贷人名录制度。审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。

（3）疑似职业放贷人名录应当包括疑似职业放贷人姓名、居民身份证号码、住所、一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件的数量。疑似职业放贷人为单位的，应当列明单位名称、法定代表人或负责人姓名、住所、一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件的数量。

3.天津市《天津市高级人民法院天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》（津高法〔2020〕22号）

职业放贷行为的审查，出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。

职业放贷行为具有营业性和营利性。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项，不构成职业放贷行为。

4.广西省高级人民法院在其下发的《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》

“原则上，出借人未依法取得放贷资格，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和占用期间利息损失（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”

（三）笔者对职业放贷认定的建议

除部分民间借贷问题突出的地区外，我国更多地区的地方高院并没有公布“职业放贷人”的认定标准，甚至有的地区还没有出现将资金出借人认定为职业放贷人的判例。针对不同地区的实际情况，在认定职业放贷人时，笔者认为应当区别处理。

1.地方高院没有出台职业放贷认定标准，且没有已认定为职业放贷人判例的地区 

《最高人民法院、最高人民检查院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议集要>理解与适用》中指出的“我们认为，如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽”。结合以上司法性文件，笔者认为对于地方高院没有出台职业放贷认定标准，且没有已认定为职业放贷判例的地区，以“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”作为参考认定标准较为合理。

2.地方高院没有出台职业放贷认定标准，但已有资金出借人被认定为职业放贷人判例的地区

虽然部分地区的地方高院并没有出台职业放贷认定标准，但该地区已经出现资金出借人被认定为职业放贷人的判例，对于这部分地区，笔者认为应当将相关判例结合“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”综合考量资金出借人是否符合职业放贷认定标准。

3.地方高院已出台职业放贷认定标准，但尚未出现将资金出借人认定为职业放贷人判例的地区

对于地方高院已出台职业放贷认定标准，但尚未出现将资金出借人认定为职业放贷人判例的地区，在认定职业放贷人时，笔者认为，鉴于该地区高院已对职业放贷认定作出规定，且无可供参考的地方判例，按照《九民纪要》第53条“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”的规定，在认定职业放贷人时，应当充分尊重该地方高院的规定，严格按照地方高院出台的职业放贷认定标准判断资金出借人是否为职业放贷人。

4.地方高院已出台职业放贷认定标准，且该地区已有将资金出借人认定为职业放贷人的判例

职业放贷的认定既有地方标准，又有已被认定为职业放贷人判例的地区，通常是民间借贷较为活跃的地区，民间借贷无论在数量上还是金额上都在该地区成为正规金融借贷的补充，为地区经济发展发挥着至关重要的推动作用。因此，如果民间借贷行为不能在该地区得到很好的规范，造成的反效果也将是巨大的。笔者认为此类地区在认定职业放贷人时应当更为谨慎，需从职业放贷的三个特点出发，将地方高院发布的认定标准和已有地方判例相结合，综合考量资金出借人是否为职业放贷。

【结 语】

民间借贷为急需资金及贷款无门的中小企业及个人提供了资金融通机会，成为经济生活不可或缺的润滑剂，但目前普通民众投资的盲目性和“职业放贷”行为的无序泛滥，使得“职业放贷人”为借款人提供借款便利的同时也造成了对社会经济的危害。“职业放贷人”带来的负面影响是来自多个方面的，比如法院公信力、借款人权益保障等方面，亟待解决。笔者呼吁尚未出台职业放贷认定标准的地方高院应当尽快根据现行法律法规，结合当地经济情况，制定合理的职业放贷认定标准，规范民间借贷行为，让合法民间借贷更好地依靠其简便、灵活等优势缓解资金供求矛盾，促进社会经济发展。

（作者：梁勇   曹庆）