尽管近年来国际经济受到疫情和贸易战等因素的影响，但特殊的经济政治环境造就了跨境电商和海外仓等业务的蓬勃发展。由于跨境电商和海外仓等业务比传统的出口业务减少了中间商环节，导致国内的商家直接与海外消费者或电商平台接触，产生纠纷后不得不直接处理美国地方或联邦法院的诉讼案件，或者美国的仲裁案件，其中知识产权和产品责任的相关案件的增多尤为显著。随着国内在欧美电商业务不断拓展，过去只有大型民企、央企与国际接轨遇到的跨境争议解决问题，目前逐渐成为普通跨境商家的常见问题。但由于国内商家对美国司法系统的认识较少，寻找美国法律救济的渠道有限，大量商家对案件的认识不足，判断有误，处理方法不恰当，找了国内某些机构的假美国律师，导致错过诉讼时效缺席判决，账户一夜清零，永久查封或留下不良记录等严重后果。本来可以通过法律手段以最小成本解决的问题，却因不了解国际规则和文化，导致重大的损失，实在可惜。

因此，我们根据近年处理的美国联邦诉讼的案例和经验，将推出《解读美国联邦诉讼》系列文章，其内容贯穿美国联邦诉讼的过程，有助于广大中国商家和朋友对美国司法体系和法律环境进行初步了解。也祝愿商家和朋友们能避免潜在纠纷，若遇到相关问题能够采用正确的应对方法，以最小的成本解决问题。

在开展美国诉讼前，由于美国诉讼律师费用的昂贵和美国诉讼程序时间的不确定性，应充分评估和了解以下相关因素，才有助于在诉讼或和解中的安排：

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诉讼的成本和预算

（一）正确了解美国律师的费用

与国内诉讼不同，美国律师的费用是按小时计算的。美国律师按小时计算的原因是英美法系诉讼程序的复杂性和不确定性。中国的诉讼程序相对比较固定，很多案子直接开庭，质证等程序也是庭上完成，复杂案件可能有开几次庭，但有审限。总体来说中国的诉讼程序相对简单，比较有效率，中国律师承担包干费用风险相对不大。英美法系的诉讼程序非常复杂，除了法律法规，还要考虑案例法，针对某个请求或动议（motion）要做工作量较大的法律检索。诉讼时间长，正式开庭前可能有一年至两年的庭前程序，包括一系列的hearing（针对某些程序问题或证据问题开小庭），还有极其复杂的、“烧钱”的大陆法系没有的Discovery（调查程序，又翻译为开示程序）。诉讼程序是否复杂取决于双方律师是否提很多motion（给律师的费用），以及是否进入Discovery程序等因素。

美国律师费根据律师的执业年限和经验，一般从280美元/小时到600美元/小时不等，大的律所可能突破1000美元/小时，顶级的律所可能5000美元/小时以上。美国律师通常的收费方法是中小型的案子首付收几千美元，按照小时计算工作量。

由于美国案件没有固定的审限，在疫情前通常一个案子下来可能要三年左右的时间（纽约法院疫情前的民事案件走完庭审拿到判决平均结案时间3年多），疫情后就更慢了。客户需要考虑的是长期的时间成本。此外，律师费也很贵，一个案件打到判决可能花费几万到几十万美元的律师费。实际上，由于律师费成本较高和诉讼时间较长，美国诉讼中绝大部分的案件在discovery程序前会和解。

随着中国客户在美国诉讼案件的增多，部分美国律师为了适应国内的报价需求，也推出了针对某个案件阶段的包干费用报价。如：起诉与送达阶段收固定费用，动议（motion）收固定费用，或开庭收固定费用。上述分阶段的报价也是根据案件的复杂程度和工作量折算的。一旦进入discovery程序后，一般都只能按小时收费。

（二）评估自己案件的费用

客户在参与美国诉讼前，需要评估自己的预算。

作为原告，如果仅有几千美元或者一万多美元，可能只能走到起诉、送达阶段。如果此时对方递交一个motion to dismiss请求法院驳回动议,要打掉这个动议可能要花几千美元；如果对方针对某个动议上诉，可能又要花非常多的费用。若对方答辩了，后续打下去的费用会非常高。建议客户提前与律师沟通，根据案件的复杂程度，对案件有一个初步的判断。

作为被告，如果在答辩前花几千美元请律师递交一个驳回的动议（motion to dismiss），尽管最后可能不能驳回，但对方需要答复动议，也要花对方一定的律师费。若直接答辩递交answer，则下一步进入庭前准备，可能进入discovery，也可以迫使对方考虑和解。

不管是原告还是被告，在discovery程序之前，中小型案子花费几千上万美元是很正常的，大案子或复杂的案子会有更多花费。但如果不请律师处理，意味着对方可以请律师递交动议，也可能会拖过审限缺席判决，这对被告来说可能承担更多损失。

（三）充分考虑对方的经济条件和商业意图

不管做原告还是被告，都要充分评估对方的经济条件。对方是大商家还是小商家，对方的诉讼经验，对方有没有可能花钱跟客户死磕到底的可能性，对方的经济条件可以决定我方的诉讼策略以及诉讼和解的条件。

作为原告，如果对方是小商家，应诉可能性小，则发起诉讼后等对方不应诉缺席判决的可能性相对较大。如果对方找的是国内所谓的机构，假的美国律师来谈判，可以开天价。如果对方接受，则可以为客户争取最大权益；如果对方不接受，则可在答辩期满后申请缺席判决。

作为被告，可以根据原告的主营业务、原告起诉被告数量、案件的性质、案件胜诉的可能性来推断对方的目的。某些原告有自身的主营业务，只想以侵权为由排挤竞争对手；某些原告持有某些知识产权，以类似侵权为由告很多被告，以赚取和解费为目的；也有真的涉及侵权问题的。不同的原告应采取不同的应对策略，具体需要美国律师根据案情和过去办理案件的经验进行分析。

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获取赔偿或执行的可能性

跨境电商的原告通常较少涉及这方面的问题，主要是电商平台可冻结相关的账户。但在一般的跨境贸易诉讼或民商事诉讼中，被告在能执行的所在地是否有可执行的资产，或该法域是否支持相关判决或裁决的执行是至关重要的考虑因素。通常律师会考虑以下因素：

（一）评估被告在该法域是否有资产；

（二）该法域是否支持在诉前或诉中申请临时禁令冻结被告的资产；

（三）取得胜诉的判决或裁决后能否执行相关资产；

（四）被告是否买了保险可赔偿原告的损失；

（五）该法域是否支持被告赔偿原告的律师费；

（六）被告在该法域是否有其他的债权人查封其资产。

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管辖问题和便利原则

管辖和便利原则是普通民商事案件原告的首要考虑因素，若管辖和便利原则不具备，则面临被驳回的风险，使得客户浪费大量的律师费和时间。对于跨境电商的侵权案件来说，由于通过网络在美国各州售卖，只要有出售的证据，大多数案件不受影响。但亚马逊电商与亚马逊平台的争议案件一般都根据协议约定美国仲裁协会AAA相关机构管辖。虽然早期有少数案件商家在法院告亚马逊，基于合同漏洞和解了，但近年部分美国律所还尝试在法院处理亚马逊与商家的纠纷，最后均被驳回，使客户赔了律师费又浪费时间。未充分考虑管辖和便利原则，对原告来说是有较大风险的。因此，除非有比较特殊或具有极大可操作性的情况外，我们一般都按照约定或所在地法定的方式处理管辖和便利原则问题。管辖和便利原则一般考虑以下几个因素：

（一）原告是否有管辖的当事人资格；

（二）被告在所选的法院是否受到其属人管辖；

（三）该法院是否有权实质管辖该案件；

（四）将案件提交州法院或联邦法院（或者两个都可以）；

（五）案件将会被移出或从提交案件的法院转移（例如，从州法院转移到联邦法院，或从一个司法管辖区转移到另一个司法管辖区）；

（六）在可以合并此案件的任何司法管辖区有任何相关案件未决。

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发起诉讼的风险

如果要在美国法院发起诉讼，原告是有一定风险的。有可能败诉后，因约定或法定被判赔偿对方律师费。也有可能被对方反诉，败诉而赔偿。去年有个案例，原告因建筑工程纠纷在美国发起诉讼，结果被反诉了，由于资金缺乏且客户在国内举证困难，最终不仅没有胜诉，反而对方的反诉取得了较好的结果。因此，在发起诉讼前，需要做专业评估。

以下是发起诉讼前需要考虑的一些因素：

（一）充分考虑自身的诉求及胜诉的可能性；

（二）考虑对方有没有可能提出反诉，若对方提出反诉，胜诉可能性；

（三）与对方合同约定中是否规定败诉方承担律师费等其他费用；

（四）虽然原则上美国民事案件中不管胜诉或败诉方，各自应承担律师费用，但每个地方的法律和联邦法律对某些特殊情况，如部分消费者权益案件、知识产权案件、劳动案件或被认定为恶意诉讼或虚假诉讼等案件，则会规定胜诉方有权要求败诉方承担律师费用。

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适用法问题

适用法律问题在跨境诉讼中是需要考虑的重要问题之一。不同的法律针对相关问题有不同的规定，律师只有在确定适用法的基础上，才能提供法律意见。因此，跨境诉讼需要考虑适用法律的问题：

（一）查看双方是否有约定争议解决适用什么法律；

（二）约定管辖争议的司法管辖区法律以及该司法管辖区的管辖法律是否有利于客户；

（三）适用法律的约定条款是否有效；

（四）若无约定适用法律，则双方是否可以签订补充协议约定；

（五）在无约定适用法律且双方不可能再达成适用对客户有利的法律情况下，起诉所在的法院会适用什么法律。

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证据获取的难易程度

大陆法系的庭审证据对物证比较重视，但英美法系的诉讼对当事人的证人证言、庭外证言笔录（deposition）或专家意见等证据具有同等或更加重要的地位。若客户在中国境内，则取证十分困难。根据《民事诉讼法》第二百八十四条，除其他规定外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。通过国际条约互惠原则请求国内法院协助取证没有太多的操作性，一般遇到需要做deposition或其他取证的案件，律师会安排客户到中国大陆以外的地区取证。因此，客户若在国内，尤其受到疫情影响交通不便的情况下，会对美国的诉讼取证方便程度有一定的影响。

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考虑第三方问题

最后，需要考虑是否有第三方参与诉讼的问题，具体应考虑：

（一）是否有任何第三方可能介入此案；

（二）确定案件是个人案件，还是可以作为集体诉讼提起；

（三）评估是否存在第三方，被告可能对案件承担什么相关责任；

（四）调查被告是否有任何可能被起诉的关联公司等。

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总    结

总体而言，由于法律体系和文化的不同，英美法系国家的诉讼是昂贵的、程序复杂的、耗时不确定性的。但在英美法系国家“打官司”也是常见的现象，以打促谈、以打促和也是英美法系诉讼中大多数案件的归宿。国内企业应对英美法系诉讼时，要及时联系专业律师处理，免得过了重要的诉讼时效造成程序上的被动和不利局面。此外，也要根据自身案件的情况、预算、商业目的和对方的评估进行综合的考虑，制定诉讼策略，争取以最小的代价达到商业目的。

本期解读对发起诉讼前需要考虑的因素做一个要点的解读。下期开始，将会从起诉阶段介绍美国联邦诉讼的程序和内容，敬请各位关注。

（作者：吕睿鑫）