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主要观点：按照最高人民法院指导性案例72号意见，以房抵债合同为诺成合同，在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下该合同有效。但债务人进入破产程序后，债权人无权要求以房抵债合同继续履行。如果以房抵债合同依据的基础债权为普通债权，则管理人有权依据《企业破产法》第十六条，《合同法》第九十四条、第一百一十条之规定/《民法典》第五百六十三条、第五百八十条之规定解除以房抵债合同，为保证破产工作顺利进行，法院应当认可管理人解除合同通知的效力。
最高人民法院指导性案例72号[《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）]认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，在不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。
该案例中的债务人尚未进入破产程序，故以房抵债合同涉及的当事人仅为债务人与合同相对方，并不涉及其他债权人。如果债务人进入破产程序，以房抵债合同继续履行可能符合合同相对方的期待，但是否会构成个别清偿并损害其他债权人的利益？如果以房抵债合同不能继续履行，该合同是否应当解除？如果合同不解除，是否会影响破产程序顺利进行？为此，本文拟讨论的问题是：债务人进入破产程序后，以房抵债合同是否应当继续履行及管理人是否有权解除以房抵债合同？
一、破产程序的目的在于集中公平清理破产企业的债权债务关系，债务人进入破产程序后，除法律规定或者管理人根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十八条规定决定继续履行合同之外，债权人对债务人根据合同享有的履行请求权，应当统一转化为金钱债权，由债权人通过申报债权并根据法定顺位获得清偿。故债务人进入破产程序后，债权人无权要求继续履行以房抵债合同
（一）管理人审查以房抵债合同是否继续履行参考的政策法律依据
首先，管理人会考虑合同继续履行是否违反《企业破产法》第十六条关于禁止个别清偿的规定。其次，管理人还会考虑要求继续履行合同是否符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）第二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2014年12月29日最高人民法院审判委员会第1638次会议通过）第二十九条关于消费者购房的特别保护规定。再次，管理人亦会考虑继续履行合同是否符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条、第九条关于类案处理之规定。
（二）管理人审查以房抵债合同是否应当继续履行可参考的裁判案例
1.《张志浩、威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷再审案》[（2020）最高法民申2187号]中最高人民法院裁判观点：
本案中，涉案购房款的支付大部分系融资顶账，与基于正常支付全部或大部分房款而产生的物权期待权具有本质的区别。综合张志浩与案外人赵玉景之间的亲属关系，其利用赵玉景的借款本息抵顶购房款具体情况，以及通过抵销实现金钱债权的客观效果，应当认定张志浩不属于上述规定所保护的普通住房消费者。因此，即便认定本案中抵销成立，张志浩履行完了支付购房款的义务，也不应支持其继续履行商品房买卖合同并办理过户登记的诉讼请求。原审驳回张志浩的相关诉讼请求，并无不当。
2.《孙淑丽与威海广信房地产开发有限责任公司、柳港辉破产债权确认纠纷再审案》[（2020）最高法民申2681号]中最高人民法院裁判观点：
本案中孙淑丽与广信公司的原法律关系为借款合同关系，随后通过签订《商品房买卖合同（预售）》以实现以物抵债的交易目的。孙淑丽基于广信公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要。孙淑丽不属于消费者购房人，不能据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。
本案中，广信公司进入破产程序后，孙淑丽起诉请求交付涉案房产并办理过户登记，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，其诉讼请求的本质是个别清偿，不符合破产程序公平清偿的宗旨，也违背了《企业破产法》第十六条的规定。因此，原审法院驳回其关于广信公司继续交付涉案房产并办理过户登记的诉讼请求，并无不当。
3.《邵仁忠、威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷再审案》[（2020）最高法民申3576号]中最高人民法院裁判观点：
综合本案事实，广信公司与宋灵恩之间的借款行为，以房抵债行为，邵仁忠与广信公司之间的房屋买卖行为，相互关联、密不可分，其实质是实现以物抵债的交易目的。原审法院据此认定邵仁忠不属于商品房消费者，驳回其要求办理不动产过户登记的诉讼请求，并无不当。
本案所涉房屋虽已办理预告登记，但广信公司进入破产重整程序之时，案涉房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，并无证据证明案涉经预告登记的房屋已具备转为本登记的条件。且如果允许交付案涉房产将对整个破产重整计划的实施产生重大不利影响，……原审法院对邵仁忠要求交付房屋并办理产权登记的请求未予支持，认为邵仁忠作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《企业破产法》的相关规定实现权利，亦无不当。
二、债务人进入破产程序后，除了《企业破产法》第十六条之外，还可以适用《合同法》等其他法律规定解除以房抵债合同
1.《企业破产法》第五十三条规定，管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
2.《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
3.《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
（二）适用合同法规定解除以房抵债合同，管理人可以参考下列裁判案例
1.《西部天成商贸有限公司与陕西中登投资有限公司普通破产债权确认纠纷再审案》[（2021）最高法民申1966号]中最高人民法院裁判观点：
中登投资公司已进入破产程序，案涉房屋目前为在建工程，无论是从法律上还是事实上，中登投资公司已不能继续履行合同。原判决以合同目的不能实现为由，适用《合同法》第九十四条的规定确认《商品房买卖合同》已经解除，并未适用《企业破产法》第十八条的规定，天成公司以其已经履行合同义务，本案不适用该第十八条规定的再审申请事由不能成立，本院不予支持。
2.《周大发与重庆雅塑置业有限公司商品房预售合同纠纷再审案》[(2020)渝民再205号]中重庆高院裁判观点：
在法院已经受理涉案破产申请的情况下，作为抵债物的房屋既未交付，也未办理产权变更手续，仍属于破产财产。若不解除以物抵债协议，将造成破产财产的减损，损害全体债权人合法权益。《合同法》第九十四条第五项规定，在法律规定的其他情形下，也可赋予当事人合同解除权。一方面，若继续履行案涉《商品房买卖合同》，将有违《企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”之规定；另一方面，案涉房屋未经竣工验收，也未交付使用属于在建工程，在破产的情况下，案涉房屋不具备交付条件，不能继续履行。
三、债务人进入破产清算程序后，管理人有权解除以房抵债合同
（一）审查管理人是否有权解除以房抵债合同，除了上述规定外，在《民法典》颁布前，还应考虑《合同法》第一百一十条之规定；在《民法典》颁布后，还应考虑《民法典》第五百八十条之规定
《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《民法典》第五百八十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
一是，既然合同被确定不能继续履行的，其逻辑结果必然是解除。故此种情况下，由违约方还是守约方行使解除权，并无实质差别，承认违约方有解除权，并不会对违约方造成实质损害。对于存在履行障碍、陷入履行不能的合同，对双方均无再继续受其约束的实质意义，相当于合同约定的权利义务已无拘束力，此时任何一方通过行使解除权，都可以使双方从已经僵死的合同中解脱出来。自然通过诉请法院判决解除合同，应当是可行的。对于这种合同，守约方要求继续履行已经确定不能得到支持，违约方要求解除合同，此时，即使不说违约方享有解除权，但确实也是基于违约方的要求，而作出解除合同的裁判。
由于法院处理案件有法定期限限制，因此在审查过程中往往不能搜索穷尽所有的法律文献。笔者后来发现，对此类情形，崔建远教授在其新著中提到：“强制履行与合同解除，制度目的相悖，因而两种救济方法是相互排斥的。……《合同法》第一百一十条与合同解除制度暂时没有挂钩。但是，鉴于合同已经不能履行或债务的标的不适于强制履行或履行费用过高，合同继续存在意味着束缚当事人，不利于轻装上阵，从事新的交易，从公平合理的立场出发，应当允许债务人在适当的时间点主张解除合同。……《合同法》第一百一十条本身是针对强制履行的，并不直接是合同解除制度的范畴，但它与合同解除制度相联系时，便作为合同解除的特别原因（见崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版，第275页）。”
二是，不能实际履行时，由违约方行使解除权，对双方当事人都是一种解脱，是一种优化市场资源的及时处理方式，也符合合同法设立解除制度的追求效率之目的。合同及合同法是有效的利用资源、实现资源优化配置的调整手段。合同成立后，由于主客观情势的变化，有可能遇到使合同当事人主观或客观遇到履行障碍，合同的继续履行有可能变得不可能或不必要，或合同当事人订立合同的目的不能实现。合同解除是由于合同的经济目的已经丧失，即实际履行利益已经不能实现。履行利益是指合同当事人在履行合同后获得的收益。合同的利益结构分为成本与收益，一方当事人履行合同付出成本，意在获得对方的履行，增加己方收益，这是合同履行的经济动因。但是履行利益丧失时，其经济动因已不复存在，履行合同也就失去了实际意义，当事人解除合同的条件也已成就。此时如果坚持合同继续履行，或者只有守约方才能解除合同，无论是对合同当事人还是整个社会资源的有效配置，都会有害无益。故对于这种不能履行的合同，通过变相的途径解决，赋予违约方解除权及授权法院予以解除，是有必要的。
（三）支持管理人有权解除以房抵债合同的裁判案例
1.赵淑玉与唐山市金凤桐房地产开发有限公司破产有关的纠纷再审案[（2019)最高法民申3989号]中最高人民法院裁判观点：
因以房抵债而签订的协议及商品房买卖合同，实质上仍然属于以房抵债协议，在人民法院受理破产后，作为抵债物的房屋既未交付，也未办理产权变更登记手续，则仍属于破产财产。如不解除以物抵债协议，继续履行将会使得一般债权人取得房屋所有权，对其他债权人不公。就此而言，解除合同符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的精神，在结果上并无不当。以房抵债协议解除后，对于确实享有债权的，可根据原来的债权债务关系向管理人申报债权。
2.《周大发与重庆雅塑置业有限公司商品房预售合同纠纷再审案》[(2020)渝民再205号]中重庆高院裁判观点（同上）。
债务人与相对方签订以房抵债合同已达到清偿债务的目的，这在房地产开发中是非常普遍的现象。以房抵债合同项下的房屋尚未办理完成房产过户手续，其仍然属于破产财产。如果以房抵债合同均需经过诉讼程序解除，在当前法院案多人少的情况下，这显然会浪费宝贵的司法资源。故不论是破产清算、破产重整还是破产和解中，如果法院不认可管理人解除以房抵债合同通知的效力，则该合同项下的房屋将无法办理新的网签手续（即以房抵债合同项下房屋无法再次处置），由此将会影响破产财产的变现或者复工续建工程款的筹集和支付，这显然会损害众多债权人的合法权益，并可能会给破产案件处理造成不利影响。
（作者：宋涛）
