一、我国独立董事制度演变
在二十世纪九十年代国有企业改革背景下，我国上市公司中国有性质的股份占有绝对优势，股权结构过度集中化。国有股独大的局面成为我国上市公司治理结构存在诸多问题的源头。为此，我国引入了独立董事制度。证监会于1997年发布的《上市公司章程指引》第一百一十二条提出“上市公司根据需要，可以设独立董事”。这是我国独立董事制度首次出现在规范性文件中，但此条款作为选择条款并不具有强制性。2001年，证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司全面建立独立董事制度。独立董事制度的出台是为了维护上市公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，且坚持保持独立董事与主要股东、实际控制人等的独立性。
2005年修订的《中华人民共和国公司法》第一百二十三条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”该条款在法律层面正式确立了上市公司独立董事制度，且在之后历次修正的公司法中均对该条款予以保留。此外，《中华人民共和国证券法》亦对独立董事可以接受股东委托代为行使部分股东权利事项予以明确。
上市公司独立董事制度是中国特色现代企业制度的重要组成部分，是资本市场基础制度的重要内容。独立董事制度作为上市公司治理结构的重要一环，在促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益、推动资本市场健康稳定发展等方面发挥了积极作用。但随着全面深化资本市场改革向纵深推进，独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题逐渐凸显，现行的独立董事制度已不能满足资本市场高质量发展的内在要求。为进一步优化上市公司独立董事制度，提升独立董事履职能力，充分发挥独立董事作用，国务院办公厅印发《意见》。为落实《意见》各项改革任务，证监会出台《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》，进一步细化了各环节具体要求。
二、我国独立董事制度改革的主要变化
《意见》在很大程度上结合了中国特色上市公司治理实践，进行了充分的本土化改造，基本符合我国上市公司面临的现实社会经济条件和公司治理优化的内在结构要求。
第一，明确独立董事职责定位。《意见》明确，独立董事作为上市公司董事会成员，对上市公司及全体股东负有忠实义务、勤勉义务，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用。
清晰的职责定位是独立董事充分发挥作用的前提。长期以来，各方对独立董事的角色定位以及应当监督的重点存在模糊认识，独立董事职责范围不聚焦、不系统，导致独立董事职责不清。《意见》对独立董事的职责定位既全面概括、又重点聚焦，明确独立董事要履行好董事职责，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，其中监督作用是上市公司独立董事制度的核心目标。独立董事可以凭借独立性、专业性优势在利益冲突事项上保持客观中立，将独立董事的监督重点聚焦在公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项上，强化独立董事对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域的监督作用，促使董事会决策符合公司整体利益，尤其保护中小股东合法权益。
第二，优化独立董事履职方式。《意见》提出，鼓励上市公司优化董事会组成结构，应当设立审计委员会，逐步推行建立独立董事占多数的提名委员会、薪酬与考核委员会，建立全部由独立董事参加的专门会议机制，完善独立董事参与董事会专门委员会和专门会议的信息披露要求，完善独立董事特别职权，健全独立董事与中小投资者之间的沟通交流机制。
由于目前独立董事缺乏有效的前置把关手段，在独立董事不占多数的董事会结构中，独立董事即使有异议也不能左右最终的决策结果，不利于提前防范资本市场关键领域的风险。《意见》增加了独立董事区别于其他董事的履职手段，促进独立董事个人履职向依托组织履职的转变，进一步强化监督力度。
第三，完善独立董事选聘管理制度。《意见》提出，优化独立董事提名机制，建立提名回避机制，上市公司股东大会选举独立董事推行累积投票制，建立独立董事独立性定期测试机制；强化独立董事任职管理，建立独立董事资格认定制度，拓展优秀独立董事来源，制定独立董事职业道德规范，增强独立董事合规意识。
独立性是独立董事的显著特征和最基本任职要求。从公司治理的实践来看，保持独立性的关键在于能够独立履职，让独立董事与大股东和管理层“完全绝缘”“超然独立”是不现实的。因此，在独立性条件方面，要完善独立董事任职条件，建立独立董事资格认定制度，强调独立董事不得与上市公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系。在提名选聘方面，要求提名委员会对独立董事的任职资格进行审查，推行累积投票制选举独立董事，推动中小股东积极行权。在持续管理方面，建立独立性的定期测试和披露机制，保证其能够持续独立履职。制定独立董事职业道德规范，倡导独立董事塑造良好职业形象，探索建立独立董事信息库，鼓励具有丰富的行业经验、企业经营管理经验和财务会计、金融、法律等业务专长，在所从事的领域内有较高声誉的人士担任独立董事，拓宽优秀独立董事来源。
第四，加强独立董事履职保障与监督管理。《意见》提出，加强独立董事履职保障，健全上市公司独立董事履职保障机制，鼓励上市公司推动独立董事提前参与重大复杂项目研究论证等环节，落实上市公司及相关主体的独立董事履职保障责任，畅通独立董事与证券监督管理机构、证券交易所的沟通渠道，鼓励上市公司为独立董事投保董事责任保险；严格独立董事履职情况监督管理，压紧压实独立董事履职责任，加大对独立董事履职的监管力度，发挥自律组织作用，建立独立董事声誉激励约束机制。
履职保障对于促进独立董事有效履职至关重要。独立董事的外部身份特点决定了其不参与日常经营管理、信息不对称、履职依赖于公司配合协助，因此，要为独立董事履职提供必要支持和条件，在一定程度上弥补独立董事外部身份的局限。《意见》要求上市公司从组织、人员、资源、信息、经费等方面为独立董事履职提供必要条件，确保独立董事依法充分履职，强化对相关主体不配合、阻挠独立董事履职的监督管理，支持保险公司开展符合上市公司需要的相关责任保险业务，降低独立董事正常履职的风险。同时，通过完善独立董事履职评价制度、建立声誉激励约束机制，推动实现正向激励与反面警示并重，进一步激发独立董事履职的积极性。
第五，健全独立董事责任约束机制与内外部监督体系。《意见》提出，健全独立董事责任约束机制。坚持“零容忍”打击证券违法违规行为，加大对独立董事不履职不尽责的责任追究力度。完善协同高效的内外部监督体系。
《意见》按照责权利相匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份导致的信息不对称、履职依赖公司配合等特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的责任，在董事对公司董事会决议、信息披露负有法定责任的基础上，推动针对性设置独立董事的行政责任、民事责任认定标准。此外，《意见》要求压实独立董事履职责任，进一步规范独立董事日常履职行为，从工作时间、工作记录、兼职家数等方面规范独立董事履职。证券监督管理机构、证券交易所通过现场检查、非现场监管、自律管理等方式，加大对独立董事履职的监管力度，督促独立董事勤勉尽责。
三、我国独立董事制度改革的未来展望
《意见》对很多实践中存在的痛点、难点和疑点问题进行了回应，优化了独立董事制度，但距离建立成熟的中国特色独立董事制度还有较大提升空间。
第一，以保护中小股东，维护公司整体利益作为我国上市公司独立董事制度改革的基本原则。与英美等国存在的因分散的股权结构导致的“内部人控制”问题不同，我国上市公司股权结构通常表现为“一股独大”的过度集中。股权结构现状决定了我国公司治理的核心问题是大股东以关联交易的方式侵占公司资产，进而损害中小股东利益。因此，作为上市公司治理结构的重要一环，进一步完善独立董事制度可以有效促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益、推动资本市场健康稳定发展等。
第二，进一步提升独立董事制度规范的保障度，适时修订公司法与证券法。在成熟资本市场，独立董事制度规范大都以公司法、证券法等基本法律的形式确立，而为我国独立董事的制度供给保障，目前仍是政府部门或者行业协会的规范性文件，缺乏更高层面的保障。未来，可在公司法、证券法修订过程中，从法律层面重新梳理、定位独立董事制度安排，确认并提高其作为资本市场治理基础制度的法律地位。
第三，落实独立董事的知情权，是有效发挥独立董事决策、监督、咨询作用的前提条件。独立性是独立董事制度发挥其职能作用的保障，但独立董事与内部非独立董事之间存在信息差。独立董事要发挥作用、勤勉履职，其基本前提是能获得履职的相关信息。如果无法获得这些信息，或者是获得的信息不全面、不真实，独立董事是无法真正独立判断、发挥“独立作用”的。实践中，独立董事往往到了“最后的时刻”，才获悉有关事项，然后需要紧急表决。这种“高难度”的判断和表决，对独立董事的要求无疑非常苛刻。
第四，合理认定独立董事法律责任，厘清独立董事责任边界和程度，责任与保护并存。《意见》提出了独立董事与非独立董事承担共同而有区别的责任，考虑了独立董事的董事地位和外部身份导致的信息不对称、履职依赖公司配合等特点。同时，压实独立董事履职责任，进一步规范独立董事日常履职行为。
第五，进一步完善独立董事激励与监督相容制度安排，推动独立董事持续主动履职。成熟资本市场的经验表明，相较于事后的严刑峻法，通过贯穿公司治理事前、事中和事后的一整套激励与监督相容制度安排，可以吸引并保障更多专业人士以更大的热情和更饱满的姿态，参与到公司治理的监督工作中。在激励层面，保障物质激励，进一步提高独立董事待遇和话语权。强化精神激励，运用市场逻辑，构筑独立第三方独立董事市场化评价体系，为上市公司选聘独立董事提供判断依据，促进独立董事职业的标准化和规范化，提高独立董事勤勉尽职的能力。在激励方面，相较于经济利益激励，声誉激励或许更能调动具备专业知识的高素质人才加入独立董事队伍的积极性。
作者：李东方 中国政法大学教授、博士生导师
来源：《中国财经报》2023年5月9日金融版
