摘要：2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了对现行《公司法》（以下简称《2018年公司法》）的修订并依法定程序予以公布，新修订的《公司法》（以下简称《新公司法》）将于2024年7月1日正式实施。《新公司法》全文出现“董事”一词的频率一共279处，较《2018年公司法》全文出现“董事”一词的频率214处，增加了65处。立法修订的变化，一方面体现了立法机关就公司治理模式由股东会中心主义向董事会中心主义逐步过渡的倾向，另一方面也体现了立法机关强化对包括董事在内的公司实际经营管理者的法律责任，以求合理平衡公司、股东、董事、公司债权人等主体的权利和义务，防止董事作为大股东和实际控制人的代言人，滥用经营管理权，损害公司其他利害关系人权益。本文就《新公司法》中董事所涉信义义务（包括忠实义务和勤勉义务）的变化，提出董事相应的履职建议，以防董事个人承担无法承受之重的法律责任。
2021年11月12日，广州中院就投资者诉康美药业股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷特别代表人诉讼案做出一审判决，判决（部分判决项）：康美药业对投资者损失24.59亿元承担直接的赔偿责任；康美药业部分董事、监事、高级管理人员虽未直接参与造假，但签字确认财务报告真实性，应根据过失大小分别在投资者损失的20%、10%及5%范围内承担连带赔偿责任。该判决引发了强烈的市场连锁反应，上市公司出现了密集的董事、独立董事辞职潮，对中国上市公司治理产生了深远的影响。《新公司法》对该案所确立的董事过错赔偿责任规则进行了完善和确认，且对董事的忠实业务和勤勉义务进行了细化，为公司规范治理提供了法律保障。作为公司的董事，了解《新公司法》对董事权利义务规制的新变化，对于我们履职尽责，防范职业风险具有重要意义。
一、公司和董事的法律关系界定
公司与董事之间的法律关系该如何界定，最高人民法院在孙起祥与吉林麦达斯轻合金有限公司劳动争议纠纷再审案【（2020）最高法民再50号】中确立了相应裁判规则：公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间形成委任关系，从双方法律行为角度看，实为委托合同关系。由此可见，目前司法实践通说观点认为，公司和董事属于委托代理关系（或委任关系），可以比照《民法典》委托代理合同规则来处理双方之间的法律关系。
根据《民法典》第929条的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。结合《新公司法》第179条的规定，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该规定相对于《民法典》第929条来说，是特别法与一般法的关系。董事的职权权限来源于法律、行政法规和公司章程的法定授权或意定授权，如其执行职务违反了法律、行政法规或公司章程，给公司造成损失的，结合委托代理合同规则，自然对公司负有赔偿责任。
作为董事，理清董事和公司、股东之间的基本法律关系，对其依法、合规履职具有基础性意义。董事正确理解了该层身份关系后，在协助实际控制人瑕疵出资、抽逃出资或实施其他侵害公司利益行为时，对公司或债权人可能承担的风险就伴随而来，董事在采取上述不当行为时就有了重新评估自身职业风险的考量。
二、《新公司法》对董事忠实义务和勤勉义务规制的新变化
（一）明确界定董事对公司信义义务（忠实义务和勤勉义务）的内涵
根据《新公司法》第一百八十条的规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
解读：该条款是以立法的形式第一次明确董事对公司所负的忠实义务和勤勉义务的基本内涵，是对《2018年公司法》第一百四十七条第一款原则性规定的董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的补充和完善。
根据该规定，所谓“忠实义务”，要求董事避免自身利益和公司利益发生冲突，严禁利用董事职务便利牟取不当利益。与此同时，《新公司法》第一百八十一条对“忠实义务”通过行为禁止的列举式立法形式阐述“忠实义务”在公司实务中的六种情形。
所谓“勤勉义务”，要求董事在执行职务中以公司合法利益最大化，尽到一个管理者的合理注意义务，该合理注意义务必须基于两个前提“公司合法利益最大化”和“董事管理者身份”，而非公司一般工作人员的注意义务。该条款借鉴了民法理论中的善良管理人制度，值得肯定。
“忠实义务”和“勤勉义务”内涵的立法界定，为司法实践中裁判者在个案中认定董事是否尽到忠实义务和勤勉义务提供了相应的裁判标准，一定程度上限制了裁判者对该问题的自由裁量空间。
该条款第三款将虽不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东和实际控制人也纳入“忠实义务”和“勤勉义务”的规制范围，回应了公司治理中“幕后老板”（俗称“影子董事”）借董事之手损害公司、其他股东或公司债权人利益但却无法要求其承担相应法律责任的困境，为相关权利主体依法追究影子董事法律责任提供了法律支持。
（二）确立了董事对股东出资核查、催缴义务及怠于履行义务的赔偿责任
根据《新公司法》第五十一条的规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
解读：该条款虽然规定了董事会是股东出资核查的义务主体，但实际执行核查义务的主体实为董事。如董事未能履行相应催缴义务的，负有责任的董事需承担赔偿。我们认为，董事会出资核查义务及催缴义务的履行需要关注以下三点：
1.出资核查范围不仅包括公司发起设立时股东的出资情况，也包括公司增资时的出资情况。
2.出资核查的内容主要包括以下几个方面：出资形式是否符合法定形式；货币出资是否转入指定账户；非货币出资是否经过法定程序进行评估；非货币出资是否办理了相应的产权转移手续；非货币出资是否已交付公司实际使用；出资后是否存在抽逃出资等情况。
3.如果董事履行了书面催缴义务，是否就可以免责？即便董事履行了书面催缴义务，但股东的出资始终未能到位，董事也未要求公司采取司法诉讼途径追缴出资，在此情况下，不排除司法机关仍认定董事对此要负一定的责任，需对公司承担相应的赔偿责任。
（三）确立了对股东抽逃出资负有责任的董事与股东承担连带责任制度
根据《新公司法》第五十三条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
解读：该规定是在《公司法司法解释（三）》第十四条规定的基础上修订调整演化而来。根据《公司法司法解释（三）》第十四条的规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本条款较《公司法司法解释（三）》第十四条有以下几点新变化，需引起大家的关注：
1.将董事承担股东抽逃出资连带责任的条件由“协助抽逃”变更为“负有责任”。相对而言，董事面对股东抽逃出资，即便没有实施积极的协助行为，但如在股东抽逃出资过程中实施了消极不作为的行为，可能也面临担责的风险。比如，你明明知道股东将出资到公司的机动车辆没有实际交付公司使用，但却视而不见，听之任之，根据《新公司法》上述条款规定，该董事也面临被追责的风险。
2.将董事与股东承担连带责任的主债权扩大到“给公司造成的损失”，该损失不限于股东抽逃出资的本金和利息，也包括因股东抽逃出资给公司造成的其他间接损失。比如，因股东抽逃出资，导致公司无法按时支付货款对卖家所承担的违约赔偿责任。
（四）新增董事就利益冲突事项的主动报告义务及同意程序
根据《新公司法》第一百八十二条的规定，董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
解读：该条款确立了董事在面对利益冲突事项时的报告义务及同意程序。较《2018年公司法》而言，有以下几个变化需要引起董事的关注：
1.将董事的利益冲突禁止行为由“直接自我交易”扩大到“直接或间接自我交易”，防止董事利用他人挂名与公司进行自我交易损害公司利益，填补了《2018年公司法》就此问题的立法漏洞。
2.本条第二款明确了关联交易的范围，新增董事关联交易的主动报告义务和同意程序。
3.公司法并不禁止董事的自我交易或关联交易，禁止的是董事借自我交易和关联交易损公肥私的行为。即，只要董事就自我交易或关联交易履行了法定的主动报告义务，且自我交易或关联交易符合公司的商业利益，降低了公司的交易成本，不损害公司的利益，并经公司章程规定的董事会或股东会决议同意，董事也可以进行自我交易或关联交易。
（五）明确董事正当利用公司商业机会、同业经营的例外豁免条件
根据《新公司法》第一百八十三条的规定，董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
根据《新公司法》第一百八十四条的规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
解读：上述两个条款赋予了公司股东会或董事会就董事是否可以利用公司的商业机会或同业经营进行自主评估判断的权利。如董事在面临利用公司商业机会时，如履行了主动报告义务和同意程序，董事也可有效利用公司的商业机会谋取合法利益。董事是否可以进行同业经营，公司法也将该事项的决定权交由公司的决议机关。
根据《刑法修正案（十二）》的规定，修改了刑法第165条的规定，在该条款中增加了一款作为第2款，“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益受到重大损失的，依照前款规定处罚”，将非法经营同类营业罪的主体由国有企业人员扩展到民营企业的董事、监事和高级管理人员。如果董事依照《新公司法》上述规定主动履行了报告义务并获得股东会或董事会的决议同意，董事依法可以避免被科以“非法经营同类营业罪”。
（六）新增股东双重代表诉讼制度，股东可对公司全资子公司未尽信义义务的董事提起股东代表诉讼
根据《新公司法》第一百八十九条的规定，董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
解读：本条第四款确立的股东双重代表诉讼是本次公司法修订的一大亮点。所谓“股东双重代表诉讼”（又称“股东双重派生诉讼”），是指母公司的全资子公司未能通过诉讼追究全资子公司董监高成员责任或维护公司其他权利时，母公司股东为了维护全资子公司利益，依照法定程序直接代表该全资子公司起诉有关主体的派生诉讼制度。股东双重代表诉讼制度是相对股东单一代表诉讼制度（《2018年公司法》采用的制度）和股东多重代表诉讼制度而言，其立法目的在于，当母公司控股股东、实际控制人利用全资子公司滥用股东权利损害其他股东利益时，赋予母公司其他股东在履行了法定的前置程序后，可直接代表全资子公司对有关侵权主体提起股东代表诉讼的权利。
受大股东委派在全资子公司担任的董事在《2018年公司法》体系下，如违反法律、行政法规或全资子公司章程的规定，母公司股东不能通过股东代表穿透方式来追究其法律责任，这就在一定程度上放纵了大股东通过多层公司架构滥用股东权力损害小股东利益的行为，成为小股东采取穿透式维权的一大法律障碍。
但《新公司法》未能采取股东多重代表诉讼制度，该制度的设立是否能够达到预期的社会效果或法律效果，仍有待观察。
（七）新增董事重大过错履职对第三人的直接赔偿责任制度
根据《新公司法》第一百九十一条的规定，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
解读：该条款作为新增条款，确立了第三人对董事的直接诉讼制度。根据传统民法理论，法人工作人员执行职务所产生的法律后果由法人承受，也即公司董事因执行职务侵害了第三人权益的，一般情况下，应当由公司对第三人承担侵权赔偿责任。但董事如在执行职务时存在故意或重大过失的，致使第三人受到损害的，第三人同时有权选择要求公司和董事共同承担侵权赔偿责任。
该制度的设立，使得存在故意或重大过失执行职务致第三人损害的董事面临第三人直接追索的风险。该制度的设立，也解决了第三人在面对“穷庙富方丈”时，无法穿透式追究董事责任的现实困境。
（八）确立了影子董事和名义董事共同侵权致公司或股东受损的连带赔偿责任制度
根据《新公司法》第一百九十二条的规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
解读：该条款确立了影子董事指示名义董事从事损害公司或股东利益需和董事承担连带责任制度。针对公司治理过程中，很多实际控股股东或实际控制人指示董事从事损害公司或股东利益，责任却由没有实际清偿能力的挂名董事来承担，导致公司或股东利益即便通过司法程序也无法得到最终补偿。该制度为公司或其他股东追究影子董事滥用权力提供了法律保障。
（九）新增对违法分配利润负有责任的董事应负赔偿责任制度
根据《新公司法》第二百一十一条的规定，公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
解读：根据《新公司法》的规定，对公司进行利润分配既要符合法定实质要件，也要符合法定程序要件：
1.实质要件。即公司分配利润时，要分别依此弥补以前年度亏损、预留缴纳税款、提取法定公积金、任意公积金（如根据股东会决议需要提取）后，如仍有净利润，股东才可向公司请求进行利润分配。
2.程序要件。根据《新公司法》有关规定，公司进行利润分配一般遵循以下法定程序：董事会制定利润分配方案-股东会对利润分配方案进行决议-董事会具体实施利润分配方案等系列程序。
据此规定，如董事在无利润可分情况下提交所谓的利润分配方案上会表决（实为变相帮助股东抽逃出资或转移公司财产），或者违反股东会通过的利润分配方案进行不当分配，为此给公司造成损失的，负有责任的董事、其他主体和股东需要对公司承担赔偿责任。
（十）确立了董事的清算义务主体资格及怠于履行清算义务的赔偿责任制度
根据《新公司法》第二百三十二条的规定，公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
解读：该条款正式统一确立了有限公司和股份有限公司董事的清算义务主体资格，和《民法典》第七十条规定的“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”保持了有效衔接。
根据《2018年公司法》第一百八十三条的规定，有限公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。然而在有限公司清算实践中，部分从未参与公司经营管理的中小股东作为法定清算义务人，在大股东、董监高恶意跑路的情况下，经常面临清算不能的尴尬境地，且面临被公司债权人以怠于履行清算义务为由提起诉讼，造成了权利义务的严重失衡。本次公司法修订将董事作为法定清算义务主体，将有效解决这一问题。
根据本条第二款的规定，就清算组成员的组成，公司法尊重公司的意思自治，即如果公司章程或股东会决议对清算组的组成成员另有规定或约定的，从其规定或约定。
董事如未能及时履行清算义务的，给公司或债权人造成损失的，面临被公司债权人提起侵权之诉的风险。
（十一）明确董事辞任法定程序及届满前被解聘请求赔偿的权利
根据《新公司法》第七十条第三款的规定，董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。
根据《新公司法》第七十一条的规定，股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。
解读：这两个条款实际确认了公司和董事之间的委托代理关系。基于委托代理关系，公司和董事都享有对委托代理合同的任意解除权，即双方均可以随时选择解除委托代理关系。
董事选择辞任的，需要履行法定的书面通知程序。但同时为了保障公司治理的稳定性，如存在“董事任期届满未及时改选”或“董事任期内辞任导致董事会成员低于法定人数”的，在改选出的董事就任前，原董事负有继续履职的责任。
《新公司法》第七十一条确立了股东会解聘董事的无因性规则，即股东会在董事任期届满前有权无理由解任董事，但董事可要求公司予以赔偿。
四、《新公司法》下董事的职业风险防范建议
（一）协助实现公司资本维持原则
董事在公司初始出资、增资过程中，需要积极履行出资核查义务，并就股东的瑕疵出资积极履行书面催缴义务，同时保留董事履职证据，以便后期有效免责。
如存在可能的自我交易、关联交易、利用公司商业机会、同业经营等重大事项，公司的利益和董事的利益发生冲突时，董事需积极履行报告义务。如能够争取获得股东会或董事会的同意豁免，则可以进行有关商业活动。如未能获得股东会或董事会的同意豁免，则及时停止有关商业活动，否则不仅面临对公司的民事赔偿责任，也面临被科以“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪”等刑事责任的风险。
（三）对于控股股东和实际控制人要求董事违法履职善于说“不”
董事履行职务遵循法律、行政法规和公司章程是基本底线，当公司的控股股东或实际控制人借用董事来实现非法利益时，董事要有善于说“不”和“辞任”的勇气，否则董事和控股股东、实际控制人对公司、公司债权人或第三人承担连带赔偿责任的风险增加。
当董事知道或应当知道公司因法定事由解散后，应当及时书面通知其他董事成立清算组，对公司依法进行清算。如其他董事怠于成立清算组，董事也可申请法院指定有关人员成立清算组，依法开展对公司的清算工作。
（五）请求公司为董事履职投保责任险，但要认识到董责险保障范围的局限性
《新公司法》第一百九十三条倡导公司为董事履职投保责任险。为此，董事任职后及时请求公司为自身投保董责险尤为必要，以转移或分散自身履职不当对外承担的赔偿责任。但根据目前保险公司推出的董责险条款来看，董责险约定的保险责任赔偿范围是有限的，一般仅限于董事因履职过失行为对外产生的损害赔偿责任。如董事因履职故意行为对外产生的赔偿责任不在保险责任范围之内，比如协助大股东进行财务造假、协助抽逃出资等行为，均是保险责任免赔事项。
五、小 结
本次公司法的修改对于优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展、完善现代公司治理结构具有重要意义。董事作为公司治理中的重要主体，如何合法合规履职，防范化解职业风险，是董事永远的必修课。我们期待上述分享能够对朋友们有所启发，也欢迎对此问题感兴趣的同行或公司董监高与我们一起交流和探讨。
（作者：赵明举）
