涉案虚拟货币的司法处置是目前司法机关颇为棘手的问题。一方面，在2021年9月央行等十部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》后，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，被国家明令禁止；另一方面，司法机关又对虚拟货币存在现实的处置需求，在集资诈骗、电信诈骗、开设赌场、组织领导、传销活动、洗钱等案件中，司法机关需要对于扣押的虚拟货币变现，以实现认定犯罪金额或上缴国库等目的。涉案虚拟货币司法处置之所以出现两难困境是因为在认识上否认虚拟货币财产属性的同时，在涉案财物处理过程中又无法回避虚拟货币呈现出的财产价值。实践中，大多由各地公安机关探索引入第三方公司进行变现处理，但如此做法存在合法性存疑、流程不明、监管缺位等诸多问题。本文将梳理涉案虚拟货币司法处置的现实样态，分析背后的法律风险，并提出相应的合规建议。
1 虚拟货币监管政策的演变对司法认定结果产生较大影响
比特币等虚拟货币诞生在全球范围内引发了广泛的关注和讨论，对其合法性和监管问题一直饱受争议，特别是在中国，政府对虚拟货币的态度经历了显著的转变。最初，国内对虚拟货币持较为宽松的态度，但随着市场的发展和潜在风险的增加，监管政策逐渐收紧。从最初的探索和观望，到现在的严格监管和限制，国内政策的这一转变反映了对金融安全和市场稳定的高度重视。
从合法化到逐渐非法化的转变，也对虚拟货币性质的认定及后续处置工作产生了较大影响：一方面，虚拟货币已不能作为货币使用；另一方面，其仍具备商品属性，能够作为赃物或罚没财产进行处置，但其在国内处置通道却因各种政策原因被封堵，处置工作存在较大难度。
一般观点认为，国内监管对于虚拟货币性质认定意见的分水岭系2021年9月15日由人民银行等10部委联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，该通知再次明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位的同时，将所有以虚拟货币为中心的衍生活动定性为非法金融活动，强调了此类活动的非法性甚至构成犯罪的可能性。
在《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》发布前，国内法院判决或监管普遍认可虚拟货币的财产属性，最具代表性的裁判观点可见于杭州互联网于2019年发布的《网络社会治理审判观点》，认为：“根据我国相关法律，比特币不具有货币属性，但因其凝结了抽象劳动力、具有使用价值和交换价值，应认定其具有虚拟财产和商品属性。”但在《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》发布后，各地法院的民事案件中则陆续出现否认虚拟货币财产属性的案例，且存在直接驳回起诉或全部诉讼请求，以及认定民事行为无效同时处理财产返还或损失赔偿两种裁判思路。该思路的转变在2024年3月最高人民法院发布的第二批法答网精选答问亦可得到认证，即：“人民法院审理涉比特币等虚拟货币‘挖矿’纠纷案件，应当注意国家重要监管政策的变化，准确认定合同效力。对于与比特币等虚拟货币‘挖矿’活动相关的纠纷，应以2021年9月3日为时间节点区别对待：该时点之后订立的合同应认定无效；该时点之前的相关合同，不应简单否认其效力，应根据民法典关于合同效力的规定，结合案件事实予以认定。”
上述监管思路也进一步在刑事相关司法解释及案例中得到确认，具有代表性的司法解释包括最高人民法院于2022年2月23日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》吸收了相关主管部门关于虚拟货币的监管意见，在第2条中将以虚拟币交易等方式非法吸收资金的行为定性为非法吸收公众存款罪。又如最高人民检察院与国家外汇管理局于2023年12月联合发布了《关于印发惩治涉外汇违法犯罪典型案例的通知》，其中对犯罪嫌疑人通过非法从事外汇、虚拟货币、人民币之间的兑换行为认定为非法经营罪。在该案的“典型意义”部分，监管部门认为：以虚拟货币为媒介，实现人民币与外汇兑换的行为，构成非法经营罪。行为人以虚拟货币为媒介，通过提供跨境兑换及支付服务赚取汇率差盈利，系利用虚拟货币的特殊属性绕开国家外汇监管，通过“外汇—虚拟货币—人民币”的兑换实现外汇和人民币的价值转换，属于变相买卖外汇，应当依法以非法经营罪追究刑事责任。
2 虚拟货币司法处置的现实样态
对于虚拟货币如何进行处置，公安机关进行了相应探索。山东省公安厅对于虚拟货币处置提出商定限价回收及拍卖优先的处置方法。2023年8月25日，山东省公安厅等17部门联合印发《山东省罚没物品处置工作规程（试行）》，第36条规定：“执法机关依法罚没的预付卡以及虚拟货币，可与发行该预付卡及虚拟货币的商户进行协商，由该商户出价回收，回收价格由双方商定，原则上不低于该虚拟货币、预付卡面值或余额的80%，双方签订回收协议。”第39条规定：“在有利于罚没物品及时规范处置的前提下，依法应当进行权属登记的房产、土地使用权、证券、股权等罚没财产和财产权利，变卖前可依据行政处罚决定，没收、追缴决定，法院生效裁定、判决进行权属变更。权属变更后的承接权属主体可以是执法机关、政府公物仓管理单位、同级财政部门或其他指定机构，但不改变罚没财物的性质，承接单位不得占用、出租、出借。权属变更后的罚没物品，符合公开拍卖条件的，应当首选公开拍卖；不符合公开拍卖条件的，应按规定选择其他处置方式处置。”但是国内已经没有合法的公开交易渠道，如何对虚拟货币进行公开拍卖呢？上述规定的实效性仍有待观察。
福建省公安厅对公安机关委托处置虚拟货币机构的主体、流程、要求进行了概括性规定。2023年12月28日，福建省公安厅发布的《福建省公安机关办理刑事案件涉案虚拟货币管理规定》第四章规定：“公安机关货币处置要严格实行反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管的政策，并由县级以上公安机关委托有合格资质的第三方机构实施，并要求受托机构对处置的全过程提供合法合规处置的证明材料，以备后期监管检查。”整体上看，上述规定的可操作性仍有待提升，无法有效解决虚拟货币的司法处置问题。实践中出现的处置方法仍缺乏统一标准，根据各地公安机关的处置方式可以概括为以下几种：
（一）犯罪嫌疑人（被告人）或家属自行或者委托第三方公司进行境内OTC行为（场外结算）
犯罪嫌疑人（被告人）在公安机关的控制下自行寻找第三方公司进行涉案虚拟货币的变现。如江苏盐城“Plus Token”传销案中，被告人主动向公安机关申请找第三方公司来处置被扣押的虚拟货币，处置所得的人民币作为案件退赃款。而（2022）桂0722刑初29号传销案中，则是通过被告人家属委托第三方公司对涉案虚拟货币进行了变现。犯罪嫌疑人或家属变现后将资金作为涉案财物转到公安机关指定账户。如此做法，实质上是公安机关把违规风险转移给犯罪嫌疑人或家属，但仍无法实质性回避禁止虚拟货币交易的政策性规定，目前已较少使用。
（二）公安机关委托第三方公司代为交易虚拟货币
具体而言，由第三方公司在境外交易所开设账户，将涉案的虚拟货币卖给交易所的OTC商家，买方支付人民币给第三方公司，第三方公司在扣除服务费后，将剩余款项转至公安机关指定账户。
在该方式中，由于交易过程中均是采用人民币交易，且实体交易过程中在境内发生，并未涉及相关款项的跨境汇兑问题，无需经过外管局或商委审批备案。
（三）公安机关通过第三方公司转委托境外处置公司变现
第三方公司通过直接委托有资质的境外处置公司，由境外公司通过当地允许的合法途径变现后转至境内的第三方公司，再由其转至公安机关指定账户。
若采取该方式，由于款项在境外处置获得外币或人民币后需要转付至境内，此过程中则将涉及结售汇的问题。经检索，在目前我国公安机关暂未针对境外赃款在国内的售汇及结算相关问题作出规定的背景下，此时虚拟货币在境外处置后的变现款回国问题可参照《关于人民法院在涉外司法活动中开立外汇帐户及办理外汇收支有关问题的函》的相关规定处理，即：公安机关报经所在地国家外汇管理部门核准后，在银行开立经常项目外汇帐户，用于办理相关涉外款项的外汇收支及结售汇业务。
目前，上述第（二）、（三）种是公安机关处置虚拟货币的主流模式。
（四）公安机关委托第三方公司借对外贸易进行虚拟货币变现
具体分为商品贸易结汇方式和服务贸易结汇方式。商品贸易结汇是指第三方公司与外贸公司合作，通过虚构进出口贸易的模式，由境内的外贸公司发空包裹，通过虚构商品出口贸易的方式让境外公司按照合同付款，第三方公司按照出口贸易方式结汇。服务贸易结汇模式是指第三方公司与境外公司合作，通过技术支持等服务贸易的方式将虚拟货币在境外处置，第三方公司依据公安机关出具的函按照服务贸易的方式结汇，最终转至公安机关指定账户。
3 虚拟货币司法处置的法律风险
目前来看，在国内禁止虚拟货币交易的背景下，前述处置路径均无法确保其合规性，可能引发下列法律风险：
（一）第三方公司处置过程缺乏监管，容易引发职务犯罪风险
办案机关通过第三方公司处理虚拟货币的过程中，由于缺少明确且合法的路径，导致容易滋生权力寻租及司法腐败。办案机关滥用权力处置虚拟货币，比如公安机关违法没收虚拟货币，与第三方公司勾结，低价处置虚拟货币，从中谋取个人利益。如江苏省盐城市某公安局领导因参与涉案虚拟货币资产处置等事项，为有关单位和个人提供帮助，非法收受他人财物三千余万元，因受贿罪被判处有期徒刑十三年六个月。
（二）违反禁止虚拟货币炒作政策，可能成为其他犯罪销赃手段
第三方公司在境外虚拟货币交易所进行人民币与虚拟货币的承兑，但是承兑对象基本为中国人，变相将公安机关司法处置的虚拟货币流通到中国人手中，间接助长了境内虚拟货币的炒作，违反禁止虚拟货币炒作政策。需要注意的是：第三方公司在交易过程中无法准确识别交易对象的资金来源，如第三方公司的交易对象实施了电信诈骗、网络诈骗等犯罪，那么第三方公司交易虚拟货币获得的对价系其他犯罪的非法所得，办案机关对于涉案虚拟货币的处置行为成为其他犯罪洗钱销赃的环节。
（三）违反外汇管理规定，可能涉嫌非法经营罪
通过虚构对外贸结汇的方式处置虚拟货币，属于非法换汇，情节严重的可能构成非法经营罪。根据《外汇管理条例》第40条规定：“有违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项，或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为的，由外汇管理机关责令对非法套汇资金予以回兑，处非法套汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处非法套汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
4 虚拟货币司法处置的合规建议
虚拟货币的司法处置事关涉案各方的利益，司法机关和监管机构应确保虚拟货币处置的程序合法、公正、透明。结合实践情况，我们提出以下合规建议：
（一）加快出台涉虚拟货币处置相关问题的指导意见
目前虚拟货币处置存在诸多风险的主要原因在于其财产属性与非法性之间存在一定矛盾，司法机关在处置过程中无法依据现有法律法规进行合法处置。加之虚拟货币处置同时涉及外汇管理的相关问题，牵涉的监管部门繁杂，处置过程需要多方协调共同解决。
基于上述现状，建议参照《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的做法，由司法机关牵头根据现行监管规则及司法裁判思路出台针对虚拟货币境外处置、交易机构选择、交易金额确定、结售汇等相关环节的规定，为虚拟货币司法处置问题提供明确指引。
在上述规定出台前，各省或直辖市（特别是虚拟货币司法处置案件较多的省份，如：上海市、浙江省、江苏省等）主管部门也可参照《福建省公安机关办理刑事案件涉案虚拟货币管理规定》的做法，联合外汇管理等相关部门出台具有指导性、可操作性的规定或指引，解决辖区内虚拟货币处置的相关问题。
（二）处置虚拟货币应充分保障当事人及辩护人参与权
在未经法院判决的情况下，处置虚拟货币应获取犯罪嫌疑人（被告人）的书面授权，辩护人可以参与涉案虚拟货币的处置过程，并对交易过程和结果进行审核和确认。参照《公安机关涉案财物管理若干问题规定》第21条：“市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产和有效期即将届满的汇票、本票、支票等，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，并经县级以上公安机关主要负责人批准，可以依法变卖、拍卖。”据此，公安机关处置虚拟货币应获取犯罪嫌疑人（被告人）本人的书面授权。此外，考虑到犯罪嫌疑人（被告人）处于被羁押状态，侦查阶段如已委托辩护人，辩护人可以对处置虚拟货币的过程和结果进行见证，确保处置行为的公开透明及交易行为的真实性和合法性，避免因虚假交易和非法交易给当事人造成损失。
（三）以公开招标或竞争性谈判的方式选择第三方公司
办案机关选择处置虚拟货币的第三方公司需遵循《政府采购法》，采用公开性招标或竞争性谈判的方式选择第三方公司，避免出现暗箱操作或利益输送行为。办案机关与第三方公司签订书面合作协议，针对交易数量、定价依据、交易期限以及手续费等相关事项作出事先约定。办案机关可以结合实际情况要求第三方公司提供保证金或者保函，并且提供资金合法性的证明，减轻司法机关的监管压力。第三方公司如采用境外交易所的方式完成，应选择拥有反洗钱牌照的境外机构进行处置，确保流入国库或者发还被害人的资金来源合法。如采用服务贸易结汇模式，需要确保结汇材料的真实性，并事前与银行外汇管理部门进行磋商。
在此基础上，各级公安部门可参照人民法院设置第三方专业机构名单的方式，遴选全国性或辖区内具备一定经验与渠道的专业机构作为指定虚拟货币处置机构，并定期开展考核评估，避免存在暗巷操作的风险。
（四）第三方公司处置虚拟货币的过程需全程留痕记录
第三方公司在虚拟货币处置过程中，需严格遵守电子数据勘验、提取的程序要求，避免出现程序性违法事项。在实际操作中与司法机关保持沟通，报备获批后再进行相关操作，所有过程全部书面留痕。为降低处置的风险，可以由财政部门、公安机关、检察院、法院及相应的金融管理部门同步介入，并对处置过程全程监督。
结 语
虚拟货币的司法处置一直在争议中不断前行，且逐步规范化。对于实践中办案机关处置虚拟货币的两难困境，我们认为：一方面，需要立法层面尽快给予回应，出台更具有可操作性的规定；另一方面，办案机关目前处置虚拟货币需加强外部监管与风险管控，确保虚拟货币交易的透明性和真实性，从而保障犯罪嫌疑人（被告人）和被害人的合法权益。
（作者：陈明杰 汤伟佳）