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中豪研究丨浅论非法吸收公众存款罪的有效辩护

时间：2024/09/02 阅读：75

摘要：非法吸收公众存款罪近年呈现出井喷式发展状态，实践中对于非法吸收公众存款罪的司法认定存在诸多疑难问题。准确把握非法吸收公众存款罪的具体行为模式及特征，可以有效辨别投融资方式的安全性及合法性，避免非吸的法律风险。准确理解非吸量刑标准有助于厘清违法行为与犯罪行为、罪轻与罪重的边界。本文将梳理非法吸收公众存款罪的行为模式、构罪特征、量刑标准与辩护要点。
 
关键词：非法吸收公众存款  行为模式  入罪特征  量刑标准
 

  1     非法吸收公众存款罪的行为模式

实践中，行为人多数采用商品交易、生产经营活动等表面合法的形式规避法律监管，掩盖非法目的的变相吸收公众存款，手段多样，手法隐蔽。结合相关法律规定及司法实践，可提炼如下涉嫌该罪的行为模式：
（一）设立平台型
随着互联网的迅速发展，非法集资犯罪活动借助网络空间不断地活跃，相较于传统的吸收资金方式，呈现出手段隐蔽、传播迅速、涉及面广的特点。其中，包括设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、网上专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金。如(2020)桂03刑终398号判决中，被告人在未取得国家相关部门的许可及法律手续的情况下，建立非法的内部外汇炒作平台“代尔塔”，承诺保本包赔以吸引公众加入，后因平台停止运行，导致会员无法在该平台上炒外汇及提现。
（二）投资理财型
基于社会经济结构不断升级调整，社会大众的投融资方式也逐步更新，非法集资人惯用以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金。如(2019)粤0305刑初1676号判决中，被告人通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式，向社会公开宣传私募基金产品，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，约定年利率10%至14.5%的回报，变相承诺保本付息。
（三）商业项目型
非法集资人通过注册合法的公司，以响应国家产业政策、开展创业创新为幌子，编造各种虚假项目，在销售具体商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金。如(2020)渝01刑终210号判决书中，被告人在不具有银行业金融机构资质的前提下，利用“e租宝”平台、芝麻金融平台发布虚假融资租赁债权项目及个人债权项目，包装成“e租年享”“年安丰裕”等若干理财产品进行销售，以承诺还本付息等为诱饵，通过电视、网络、散发传单等途径向社会公开宣传。
（四）民间借款型
非法集资人往往以投资项目、缺乏建设资金或合伙做生意等可以获取高额回报或高息为名，向社会不特定对象进行借款融资，签订书面民间借款合同吸收资金，即使项目真实，仍会因不具有合法性而认定为非法集资行为。如(2021)川15刑终318号判决书中，锐某汇公司分别为防城港某矿业有限公司、某有限公司居间找寻出资方，在未经依法批准的情况下，组织人员公开对外宣传以锐某汇公司作为居间方，为某矿业筹集投资借款1200万元，为某有限公司筹集投资借款1682万元，并承诺月利率1.6%的利息回报，向社会不特定公众非法吸收存款。其中某矿业、某有限公司的项目均为真实合法的项目。

   2     非法吸收公众存款罪的构罪特征

根据2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，新修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称非法集资司法解释）第一条的规定，非法吸收公众存款罪具有以下四个典型特征：
（一）非法性
非法性是指未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，非法性是区分正常融资行为和非法集资行为的根本特征。实践中，一般从形式和实质两个维度对非法性进行判断，符合其一标准便具有非法性。形式上，非吸属于典型的行政犯，具有行政违法性和刑事违法性双重属性。行为是否具有非法性要根据《商业银行法》《防范和处置非法集资条例》等现行有效的金融管理法律规定进行判断。从实质标准上看，某些集资人借用合法经营的资质变相吸收公众存款，外观表现为正常的经营行为，但其本质目的在于吸收大量资金。值得一提的是，司法机关对非法吸收公众存款罪的认定具有独立性，行政违法认定并非刑事司法认定的前置程序，行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。
（二）公开性
公开性是指通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，分为主动宣传与放任扩散两种方式，前者是针对非法集资人以各种现代途径向社会公众主动传播吸收资金的信息，后者是指非法集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散而未予制止的情形。实践中，为了适应打击非法集资犯罪的需要，一般对其外延进行扩张化，致使所有能够让公众知晓集资信息的传播方式，都属于向社会公开宣传。
（三）利诱性
利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。对于非法集资人而言，其清楚地认识若不对参与人给付高额经济回报，就无法获得大量集资；而对于参与人而言，也认识到集资行为存在巨大的风险，但为了获取高额利息依然主动参与其中。“利诱性”直接地促成和加速非法集资规模的扩张。鉴于暴利驱动和甘冒风险是非法集资参与人的一般特征，也是他们参与非法集资的自身过错之所在，并不是纯粹意义的受害者。
（四）社会性
社会性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。实践中，一般通过数量与性质来进行判别。本罪的行为对象是公众，就必须有一定数量的人作为基础，在新修订的司法解释中也以吸收对象的人数作为判断犯罪情节的重要考量；性质则是要针对“不特定”对象，司法解释通过反向规定的方式，将特定对象的外延细化为“亲友”和“单位内部人员”两种类型，除此之外则可能被认定为“不特定”对象。
   3     非法吸收公众存款罪的量刑标准
《刑法》第一百七十六条规定将非法吸收公众存款罪分为“犯罪情节一般、情节严重、情节特别严重”三档量刑，分别对应不同的量刑起点。《非法集资司法解释》第三条将原先司法解释规定个人与单位不同的认定标准进行“并轨”，统一适用，具体归纳可见下表1：
 
一般情节
（入罪标准）
严重情节
（入罪标准）
特别严重情节
（入罪标准）
【注意】有以下3种情形的，数额要求大幅降低：曾因非法集资受过刑事追究的；二年内曾因非法集资受过行政处罚的；造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
吸收数额
100万元
500万元
5000万元
吸收对象
150人
500人
5000人
经济损失
50万元
250万元
2500万元
刑罚
三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金
三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金
十年以上有期徒刑，并处罚金
表1
三档不同量刑情节确定后，依照《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的规定，可以根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，大致判断可能判处的刑罚，具体归纳可见下图1：
 
  图1
 

  4      非法吸收公众存款罪的辩护要点

（一）无罪之辩
1.缺乏主观故意
非法吸收公众存款罪的主观方面是故意，即必须是明知自己的行为是非法吸收公众存款，而希望或者放任扰乱金融秩序的危害结果发生。以众筹平台的资金使用者为例，随着互联网信息技术的不断发展，小微企业的融资手段呈现愈发多样化的态势，不仅可以通过传统的银行贷款，还可以通过互联网数字化形式进行公开融资。股权众筹的融资方式系小微企业通过互联网众筹平台，以股权为回报，向特定投资人进行公开、小额的融资。但某些互联网众筹平台在未经相关经济行政管理部门的审批从事非法集资活动。此种情况下，该小微企业是否构罪则需要重点关注其主观明知方面，即主观上对于众筹平台的犯罪行为明知，还使用资金的，甚至是通过朋友圈宣传、拉人进行投资等形式帮助平台扩大非法吸收公众资金规模的，则应认定为共同犯罪。如若小微企业主观上对众筹平台的融资模式并无认识，客观上并未参与到融资的具体环节中，则因缺乏非吸主观故意不构成犯罪，资金使用者并不一定构成共同犯罪。当涉案单位系众多投资型公司时，作为公司投资者之一的行为人若并非发起人，不参与公司的经营管理，且对公司的日常行政事务管理和规则的制定并无决策权的，也不能认定其对公司的非法集资行为具有明知的故意，不构成非法吸收公众存款罪。
案例来源——（2019）京0105刑初1754号、(2017)粤1302刑初1474号
2.不具备公开性
根据《非法集资司法解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。即非法吸收公众存款需要具备公开性的特点才可以构罪，而吸收对象被特定化时则不构成犯罪。但实践中往往把该条简单地理解为“向亲友、单位内部人员吸收资金便不构罪”而忽略了法条还规定了“针对特定对象吸收资金”的出罪条件。即现实情况中，行为人先向亲友、单位内部人员吸收资金，同时其亲友、单位内部人员向外扩散该投资讯息，虽然该传播并不是在行为人积极授意下实施的，但行为人对亲友介绍的“其他客户”来者不拒，此时便不符合“针对特定对象吸收资金”的条件，从而构成了非法吸收公众存款罪。因此，对于不具备公开性的要件进行分析时，需要关注行为人向特定人员吸收资金时是否向其明确不得向社会公众传播，是否后续接纳社会人员的资金。当行为人未向社会公开宣传，例如向其同乡、同学、亲友等特定对象借款，并许诺给予借款对象回报，没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息，其借款的对象非不特定人员，即使少部分出借人再向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过系行为人借款的意思表示，也只是在特定范围内传播，并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征。借款融资行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，便不应认定为非法吸收公众存款罪。
案例来源——（2023）鲁16刑终6号、（2015）沪二中刑终字第68号
3.不具有非法性
两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据，即此处应当将地方性的金融政策及部门规章等排除在外。非法吸收公众存款罪属于法定犯，需要违反前置法的规定，吸收资金行为并不违反前置法的规定，即使符合其他特征，也不应当以该罪论处。“未经有关部门依法许可”主要是针对从事存贷款业务的金融机构，这类主体只有经过国家金融管理机构的许可才能从事吸纳公众存款的业务。但是并非所有的融资活动都需要国家政府部门的特别许可，例如平等主体之间的法人、自然人、以及非法人组织之间基于融资的需要，双方之间自愿达成协议、成立民间借贷法律关系的，由于并未从事存贷款等需要特许经营的金融业务，因此这类属于正常借贷关系的金融融资活动无须得到金融管理部门的许可。否则，必然会对正常的市场经济活动的发展造成不必要的阻碍，反而不利于我国市场经济和民营企业的健康发展。
案例来源——（2020）粤0304刑初301号
4.情节显著轻微
办案机关在处理非法集资刑事案件时，也应贯彻宽严相济刑事政策，合理把握追究刑事责任的范围。根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性。虽然行为人客观上实施了非法吸收公众存款罪的行为，但其将非法吸收的公众存款用于生产经营活动，又能及时清退所吸收资金的，集资参与人的经济损失得以及时弥补，一定程度上化解了该非法集资活动所造成的金融风险，对国家金融管理秩序危害相对较小，从贯彻落实宽严相济刑事政策考虑，那么法院便可以对行为人免予刑事处罚;犯罪情节轻微，危害不大的，可不作为犯罪处理。审判机关在判断是否适用免予刑事处罚时，往往结合行为人造成的危害后果、违法所得、有无认罪认罚情节、有无自首情节等等予以综合判断。
案例来源——（2021）晋07刑再5号、（2016）渝0103刑初23号
（二）罪轻之辩
1.犯罪数额
犯罪数额既是定罪量刑的依据，同时也是认定被告人违法所得和集资参与人损失的依据。因此，犯罪数额的认定与本罪的刑罚息息相关。具体而言，两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》和《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、最高院《非法集资司法解释》、最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等司法解释中均规定了部分内容，现通过表格的方式进行详细分析。
可以予以扣除的情形，具体详见下表2.1：
情形
说明
法条依据
行为人自身的资金
自己的资金不能算是骗取的资金
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条
近亲属所投资的资金
（一般可予不计入，除非具有下列三种情形之一）
①明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条
②将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的
③向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的
表2.1
不得予以扣除的情形，具体详见下表2.2：
情形
说明
法条依据

行为人支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用
犯罪成本不予扣除
《非法集资司法解释》第八条
收回本金或获得回报后又重复投资的资金
重复投资的资金应计入犯罪数额，但有重复投资的部分，可作为量刑情节酌情考虑
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条
表2.2
值得注意的是：投资人在投资到期后，利用账户中的资金进行反复投资，对滚动投资的数额如何认定，实践中做法不一。上海发布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第六条中规定，对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投资记录的，只需将一次性投入的本金计入犯罪数额。对于投资人重复投资的情况，应当区分为资金到期提取后再次投入与未作提取仅在账面滚动投资两种情况。投资人到期收回本金和利息后将资金继续投入，这种行为，实际上是又一次非法吸收行为，故应当累计计算；资金到期后未作提取而滚动投资的，投资款一直处在行为人控制之下，行为人实际没有吸取新的资金，并未对金融管理秩序造成新的侵害，故不应根据滚动投资记录重复认定犯罪金额。
2.法定情节
自首、从犯、立功这三个情节不是非法集资案件中所独有的，但却是刑法中最常见的可以减轻处罚的法定情节。其中，关于共同犯罪中主从犯的认定是实践中最为关心的问题，除非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外，积极参与犯罪的主要实施者，以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当认定为主犯。对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应当依法认定为从犯。
3.特别情节
《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪新增了第三款规定：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”这是一个对行为人有利的特定量刑情节。通常情况下，只有具备自首、立功、从犯这些法定情节方有可能减轻处罚；而在非法吸收公众存款案件中，如果符合上述规定，可减轻处罚，需要予以重视。

 

结语：辩护人在进行非吸案件的辩护过程中，可以围绕着法定的四个特征进行分析把控，结合案件事实，找出不符合四个特征之处，从而做出有效辩护。但实践中如果行为模式均符合上述标准，则可以综合在案证据，尝试从社会危害性不足的角度入手，以争取良好的辩护效果。

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