【中豪研究】“对赌”协议中回购补偿条款的法律效力分析

1. “对赌”不是赌博 

中文的“对赌”是一个贬义的词汇，且基于中国的法律和善良风俗，“赌”在国内是绝对的违法行为。当一个民事领域的协议被冠以“对赌”的修饰词，就与违法、无效联系在一起。实际这是国内翻译界对这一特殊协议的一种误解或不恰当的翻译。对照“对赌”协议的英文原文Valuation Adjusted Mechanism（简称VAM），中文直接对应意思是指“估值调整机制”，它是指“出资方与融资方对于目标企业未来的估值情况暂且不争议，只约定在未来根据目标企业实际创造的价值来调整企业的估值，从而重新划定双方的利润边界。”其具体的条款内容主要包括股权回购、现金补偿、股权补偿、反稀释条款和棘轮条款等等。其中，“股权回购”和“现金、股权补偿”条款是双方约定在不能够满足设定条件或出现某些特定情形时，被投资公司或原股东有义务回购投资者股权或给予投资者现金或股权作为补偿，以纠正各方之前对估值的误差或对各方利益的再平衡。再进一步分析，对投资人全部股权进行“股权回购”的对赌方式和“估值调整”实际并无直接关联。因为回购全部股权的行为实质上可以看作投资者的一种退出机制，通过回购股份，投资者不再拥有被投资公司的股权，股权的价值在回购完成后与投资者没有直接的关系，因此也不需要进行“估值调整”。只有投资人部分股权被回购的，才是“估值调整”的应有意思。对投资人进行“现金、股权补偿”的对赌方式则与“估值调整”具有紧密的联系，通过这个方式，投资者或原股东获得现金或股权的补偿，以弥补估值的差异。可见，把“对赌”协议完全等同于“VAM”也是不完全正确的。有学者认为：“对赌协议一般指企业融资过程中，投融资双方对融资目标企业现有的价值估价难以达成一致意见而做出约定，共同规划出一套适合于融资企业未来运营的考核机制，并根据该机制设定一定的目标。如在约定期限内目标达成，融资方可行使一类权利；如目标未达成，则投资方行使一类权利。”还有学者认为：“对赌协议只是一种带有附加条件的价值评估方式，用来解决投资人和被投资企业的管理层之间天生信息不对称的问题。”不论怎么来定义，实践中的“对赌”协议本质上是一种流程，投资者发现有投资价值的被投资公司愿意为其提供融资，待被投资公司上市或进入成熟期后出售股票从而获得高额回报。但由于入股被投资公司时支付的对价难以简单计算，为降低双方交易风险，投资者会为被投资公司设定某种目标或业绩，目标或业绩未完成的，投资者可以要求被投资公司或原股东履行某种给付，或者被投资公司可以要求投资者额外给付的一种融资方式。从上述特征看，投资交易中的“对赌”和“赌博”完全不同。在英美法系，一般采用决定性因素标准来判断是否构成违反赌博方面的法律。在有赌注情形下，如果胜负结果是以技巧、技术决定的，不属于违反赌博的法律。如果胜负依赖运气的好坏，且为零和博弈，则违反赌博法，为法律所禁止。然而，保险合同是例外，被以立法形式合法化。同样，美国的《2000年商品期货现代化法案》也将具有一定“赌博”特征的场外衍生品交易和以证券为基础的衍生品交易排除在赌博之外。纵观世界各国的立法，对于带有“赌博”特征的一些特殊的交易，立法观点也是采取扬长避短和法律规制的方式予以区别对待。与非法的赌博不同，“对赌”协议所追求的双赢结果则需要依靠技术、经营技巧、管理水平、市场因素等决定，且非零和博弈，完全不同于“赌博”，立法上应当予以确认，使之合法化。因此，且不可用“赌博”的观点去看待“对赌”协议，也不宜简单将其作为无效协议处理。

2. “对赌”协议的法律性质 

为考察“对赌”协议的效力问题，我们需要分析“对赌”协议的法律性质。法律性质决定着“对赌”协议与其他协议的不同之处或共同之处，也影响裁判者对“对赌”协议效力的态度或价值取向。学术界就“对赌”协议法律性质主要有射幸合同说、附条件合同说、不完全合同说和担保合同说。

射幸合同在我国的法律中没有直接被普遍承认，只在单行法律中规定了与射辛合同同宗同源的保险合同。尽管如此，实践中还是存在大量的射幸合同，如期货买卖合同、彩票买卖合同等。虽然没有专门的法律规制射幸合同，这些合同实际都适用《合同法》《民法总则》等法律，并且承认其效力。与我国的立法不同，大陆法系和英美法系国家都直接承认射幸合同。如《法国民法典》第1104条和第1964条就明确规定射幸契约的定义和列举保险契约、航海冒险借贷等为射幸契约，《美国合同法综述》第291条也规定了射幸合同，《德国民法典》第762条和763条也对射幸合同进行规定。目前主流观点认为“对赌”协议从内容上看属于射幸合同，具有协议履行内容不确定的特征，偶然事件的发生是履行内容是否实施的决定性因素。这一点和射幸合同具有高度的相似度。“对赌”协议是对未来事项的特殊安排，未来被投资公司是否满足“对赌”协议约定的事项，受到国家宏观经济状况、行业发展、企业的经验管理等等诸多因素的影响，未来事项的发生具有高度的不确定性，甚至具有“运气”的成份。射辛合同同样是交易的未来的一个机会，所以罗马法学家把该种交易形象地称为“买希望”。同时，射幸合同和“对赌”协议都存在等价有偿的相对性，相对于一般民事合同的等价有偿原则，“对赌”双方获得的利益并不对等，甚至严重失衡。射幸合同的交易一方支付相对小的对价，在合同约定的特定事项出现时，获得与所付出代价极不匹配的收益，如保险合同的保险金和保险费是明显不对等的。“对赌”协议也一样，投资者在投资被投资公司时所支付的出资款与被投资公司上市后的溢价可以达到数倍甚至数十倍的差距，现在证券市场IPO企业的市盈率达到数十倍的情况并不鲜见。笔者认为，射幸合同的非等价有偿的特征可以很好地解释“对赌”协议中原股东回购补偿义务的不对等性，不宜把民法的平等、等价有偿原则作为判断“对赌”协议效力的直接法律依据。

附条件合同说将“对赌”协议约定的将来可能发生的事实与附条件合同所附条件的特征进行对比后认为，将来不确定发生的事实是当事人的任意选择，且不违反法律的规定，二者具有共同性。“对赌”协议所约定的条件又不是完全基于运气，而是需要被投资公司的原股东、管理层运用一定的管理技能，通过勤勉尽责努力促成或避免约定的条件出现，出现的结果虽不具有确定性，但是出现的概率明显高于射幸合同的不确定事项出现的概率，使之与射幸合同相区别。为了解决不确定性，引入“对赌”的方式，双方通过估值的调整去发挥后期的调整作用，使得不确定的事实成为一种触发义务履行的条件。笔者认为，我国法律规定的是效力附条件，所附条件只是影响合同的生效或失效问题，不是无效的问题。“对赌”协议中的所附“条件”实际是合同约定一方的履行义务，是义务附条件，与我国法律规定不完全契合。因而，采用该学说对解决“对赌”协议的效力无显著帮助。

不完全合同说则认为“对赌”协议所约定的事项属于未知，合同的主要内容尚有欠缺，双方均需在将来就约定条件成就时，对当初合同所约定的一些事项进行调整，“对赌”协议实际是不完全合同。笔者认为，“对赌”协议的内容恰恰十分完备，协议各方对未来发生的事项的不确定性作出明智的预判，并详细约定应对措施和对各方利益的再平衡，不存在合同主要内容的欠缺。

担保合同说的观点具有一定的突破性，认为“对赌”协议虽无担保之名，却有担保之实，将其认为是一种隐名担保制度。传统民商法观点认为，权益类投资由于不具有确定的给付义务，不存在担保的必要。以股权投资为例，股权收益的给付必然性和数额依赖于企业经营的状况，经营状况具有较强的不确定性，公司的收益总体上是由变幻莫测的市场决定，不属于确定履行的内容。债权类的投资则可以存在担保制度，债的存在是履行确定的，债务人不履行就要承担违约责任，债务人负绝对的给付义务，担保制度才可以发挥作用。笔者认为，权益类投资获得担保的制度会导致投资的“刚兑”，使得投资人无需承担风险，进而扭曲投资的价格和市场。无风险的投资项目会产生巨大的“吸虹”现象，导致资金过度集中，破坏市场运行。最近几年，信托、银行理财的“刚兑”负面效应是十分明显的。并且，担保合同具有非常强的从属性，是依附与主合同存在，而“对赌”协议本身就是主合同的内容，不存在从属的性质。

笔者认为，上述各种对“对赌”协议法律性质的不同学说，都不能完全解释“对赌”协议的法律性质，在正式的法律或司法解释作出最终结论前，这种争议是长期存在的，“对赌”协议效力问题也会处于长期的争议状态。

1．“对赌”协议回购补偿条款有效和无效的观点 

《合同法》生效后，司法实践中对合同效力的认定，必须以《合同法》第五十二条的规定为依据，并且符合《民法总则》第一百四十三、一百四十六、一百五十三、一百五十四条的规定，不得以违反部门规章、地方法规为由认定合同无效。对“对赌”协议的回购补偿条款的仔细分析，一般都是约定由被投资的公司或原股东在符合一定的条件时，回购投资人持有的股份，或对投资人以现金或股票进行补偿。除非出现《合同法》和《民法总则》规定的无效情形，否则很难认定“对赌”协议回购补偿条款必然无效。尤其是原股东和投资人之间进行各种形式的“对赌”的，没有其他导致协议无效的情形的，主流观点和最高法院的“中国对赌第一案”判例均认可“对赌”协议中原股东和投资人之间的回购补偿条款有效。并且，各方协议当事人是通过充分协商，对商务内容的妥协和让步达成的一致意见，在不损害国家、集体或社会公共利益的情况下，应当是有效的。如杨光琰认为，“对赌”协议是投融资双方平等、自由协商达成，在不违反法律法规强制性规定的情况下，应充分尊重合同当事方的意思表示，根据当事人的自主意思维护其缔约的权利，尽量确认“对赌”协议的合法性。谢海霞认为，“对赌”协议是双方权利义务的一种让渡和妥协，融资方和投资方双方的最终利益是一致的，将双方权利义务进行分配的金融契约，是一种风险控制的兜底机制。支持“对赌”协议有效的观点主要是从当事人意思自治、契约自由的观点出发，限制法律对协议的干涉，反对任意扩大法律规定的损坏社会公共利益的适用，反对不区分法律的效力性规范和管理性规范一概以违反法律强制性规定而认定协议无效。

与持有效观点相反，主张“对赌”协议回购补偿条款无效的观点认为，即使“对赌”协议回购补偿条款等没有《合同法》《民法总则》所直接规定的无效情形，但是，由于“对赌”协议回购补偿条款约定的被投资公司回购本公司股权、原股东回购投资人的股权等强制义务属于违反民法的公平原则、违反公司法的资本维持原则等民商法基本原则，构成无效的后果。如周子凡认为，资金供给方与资金需求方在“对赌”协议中约定的双方法律责任不公平，排除了资金供给方的主要责任，限制资金需求方的正当权利，应当认定无效。尽管这种观点在实践中越来越少，但是，被投资公司与投资人之间的“对赌”视为无效的观点更为主流，“中国对赌第一案”的法院裁判也支持这一观点。

2. 对两种观点的分析 

上述两种观点均有各自的理论实践依据，在司法实践上必然导致裁判的不统一。支持有效的观点从《合同法》和《民法总则》的关于合同效力和民事法律行为的效力条款出发，认为“对赌”协议回购补偿条款基于当事人的意思自治，不违背公平原则，即使是被投资公司与投资人进行“对赌”，也没有直接违反法律的效力性条款和其他无效的情形。反之，支持无效的观点则针锋相对地认为，“对赌”违反《民法总则》的公平原则、《公司法》的资本维持原则和第二十条及二十一条的规定，损害原股东、被投资公司和被投资公司债权人的利益，也违背公司法的“同股同权”原则。不难看出，二者的法律依据或请求权的基础不同，支持有效者强调以《合同法》和《民法总则》为法律依据。反对有效者强调以《公司法》为优先适用的法律，实质就是把《公司法》的资本维持原则和股东不得损害公司利益的有关规定作为《合同法》所认定的效力性规范。如最高法院的案例和中国国际贸易仲裁委员会的仲裁在此情况下有不同认识，最高院的“中国对赌第一案”案例中，投资人与原股东之间的“对赌”，法院认可效力，但是投资人与被投资公司之间的“对赌”，则被认定为无效。中国国际贸易仲裁委员会则认可投资人与被投资公司之间的“对赌”也有效。法院和仲裁的不同观点源于法律无直接的禁止性规定，公平原则和资本维持原则本身不是法律禁止性规定，如果在这个原则之下无具体的法律条文对应，直接以原则作为判决的依据容易导致裁判的不统一。最高院的判决在说理上和证据上也欠缺，所谓投资人与被投资公司之间的“对赌”损害公司债权人利益在庭审中并无证据或量化的标准，没有详细考察被投资公司回购补偿的资金来源或支付能力，一概以损害或可能损害公司债权人利益就判决无效有失偏颇。

即使有上述的法院和仲裁的裁决，也不能当然认为“对赌”协议回购补偿条款效力争议已经解决。中国的法院或仲裁案例不可以作为法的渊源，案例本身对后面的判决并无约束力，仅有参考的价值。有必要认真研究“对赌”协议回购补偿条款的效力。

“对赌”协议中回购补偿条款触发事件一般是一定期间被投资公司未能IPO、一定期间被投资公司的销售业绩或利润未达到约定标准等，这些属于双方的商务安排，在无其他导致合同无效的情形下，本身不构成对“对赌”协议效力的影响，不是本文讨论的内容。本文主要从“对赌”协议的签约主体角度分析协议的效力。

需明确，本文对“对赌”协议回购补偿条款效力的分析，不仅仅是合同法第五十二条直接规定的无效合同，也包括《合同法》所规定的可撤销的合同。可撤销的合同在出现可撤销事由时，并不直接被法院认定为无效，而是依赖于合同当事人是否行使撤销权，被撤销后导致的无效效果与无效合同效果一致。因此，可撤销合同的内容也包含在合同无效范畴作为本论文的讨论范围。

1. 商法的公平原则与民法的公平原则 

公平原则是民法的基本原则，主要是对合同关系提出的原则要求，在民事合同中表现为等价交换、等价有偿等具体内容，司法实践往往认为严重偏离等价交换的交易基于不同的事由确认为无效或可撤销。在合同一方为消费者的民事合同中，公平原则无疑是具有积极意义，有效防范大的公司和企业利用财力、技术等优势地位侵害消费者利益，导致公平失衡。然而，在具有同等优势或专业地位的企业或商人之间完全强调公平原则有妨碍交易或创新之嫌。“商法常常是法律发展的开路者”商事运营手段和模式的不断创新所签订的协议常常在对应的民事合同中找不到对应的合同类型，内容上横跨不同领域，例如场外配资协议、“对赌”协议等融资类的合同会落入《合同法》《公司法》《证券法》等法律的规制。金融创新背景下的商事合同时常会突破一般的法律构造，以传统的理念、规制待之，要么无从裁判，要么结果难以彰显公平，甚至阻碍交易目标的实现。民法的公平原则和商事关系中的公平原则具有特定环境下的差异，商事关系中的公平原则脱胎于民法，在实践中不断超越民法。在民法的公平原则中，强调双方利益的公平，在投融资领域，也要求权利和义务统一，风险共担，收益共享，平均主义的倾向比较明显。例如《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》强调联营各方必须共同经营、共担风险、共享利益。然而，该规定产生于上世纪90年代，国内刚刚开始搞市场经济，商事思维等尚未培养形成，对商事安排的各种利益交换，不顾当事人的意思自治，司法裁判机构采用民事的公平原则去强行纠正和否定效力，最明显的代表就是当事人约定的“保底条款”被认定为无效条款。随着市场经济的逐步深入发展，以《公司法》等商事法律为代表，历经多次修改，逐步确立了“同股不同权”的规定，允许股东不按照股份比例分配红利和表决，出资和收益不完全对等。因此，有学者认为公平原则不是商法的一般原则，仅是民法的基本原则，“在民众眼中，公平具有很强的社会伦理；在商人眼中，公平更多的是经济公平。民众的社会公平更多的表现为平均主义，商人更多的公平主要是机会平等和平等保护”。我们再回到“对赌”协议中去探究条款的内容，也很难证明“对赌”协议回购补偿条款的权利义务违反公平原则，并没有与之相应的判断标准，作出判断前，需要裁判者参考商业交易习惯、行业惯例。私募股权投资基金在投资被投资公司时，一般会测算一个市盈率，以该市盈率乘纯利润的金额作为被投资企业的全部估值，私募股权投资基金的实际出资额占该全部估值的比例即为对被投资公司的持股比例，再以该实际出资额的一部分作为注册资本增资占有一部分股份，多余的资金则作为被投资公司的资本公积金处理。投资人的出资金额实际与原股东出资金额不一样，会超过原股东的出资额。资本公积金可以用于弥补亏损等用途，对于寻求上市的股份公司而言，亏损得以弥补无疑是极为有利的。因此，投资人的出资额会基于估值的考虑而超过原股东的出资额，这个方面看对投资人是不公平的，为纠正估值的偏差或弥补这种不公平，双方又通过回购补偿条款授予投资人相应的权利，在未来投资人通过“对赌”协议的机制获得补偿，实现了相对的经济公平。从这个商业模式的运营程序分析，用违反民法的公平原则来否定“对赌”协议回购补偿条款的效力是不合理的，也不利于市场经济的发展。如学者所言：“商人世界是‘道德的要素均不得存在的纯粹的法律世界’，保护弱势一方几乎不被考虑。”

2. 商法公平原则中的风险共担、利益共享 

民法的公平原则的具体体现之一就是传统理论和立法均认为投资各方或股东各方风险共担，利益共享，原股东和投资人完全按照出资比例共担风险和利益共享，按照出资比例享有投票权，即“同股同权”。如《公司法》在2005年修改前，没有允许有限责任公司股东自行约定分配红利的比例和投票权的比例不同于出资比例。随着商业活动的日趋复杂，投资人的风险偏好不同，有些投资人愿意以承担更多商业风险为代价去换取更高的收益。并且随着大量高科技互联网公司的不断涌现，这些公司的兴衰和成功更多依赖于创始人的理念、行动力和所创建的独特的企业文化。为保障创始人对被投资公司的长期控制，一些国家的法律和证券交易机构开始允许被投资公司上市时发行不同的股票，这些不同的股票虽然在对应票面价值与普通股票的价值无异，但是持有该股票的创始人实际享有更多投票权或投票数量。“同股同权”不能适应商业实践和创新的需要，“同股不同权”的制度日益被广泛接受。小米在香港联合交易所挂牌上市，被称为是香港上市的第一家“同股不同权”的上市企业。阿里巴巴在美国上市也是采用的“同股不同权”的方式。因此，在商业活动中，循规蹈矩越来越被市场所淘汰，创新和发展给市场注入活力，所需要的仅是立法者拥抱新的事物，抛弃固有的观点，更新立法，既要规制，也要鼓励和保护商人的创新。就“对赌”协议回购补偿条款履行的效果上看，原股东实质对投资人承担了兜底责任，即无论被投资公司是否盈亏，原股东都将给予投资人某些特定回报或风险隔离，投资人实际没有与原股东共担风险、共享利益，“同股同权”的原则被打破。在私募股权投资基金行业中出现“对赌”协议的原因之一是投资人往往对被投资公司存在信息不对等、不参与被投资公司的管理的情况，原股东拥有相对的信息、管理、控制优势，并且这类基金不谋求长期持有被投资公司股份，一般持有股份期限为3-5年，更追求资金的周转效率和高额回报。在风险隔离的设计上，私募股权投资基金内部发展出一种机构化的模式，投资人被分为劣后级投资人和优先级投资人。劣后级投资人对优先级投资人的收益或损失进行一定程度的弥补，劣后级投资人实质承担兜底责任，颠覆了共担风险、共享利益的原则。对于这种冲击共担风险、共享利益原则的新模式，由于私募股权基金具有金融的属性，且劣后级投资人的兜底模式有“刚兑”的趋势，国家现在的金融监管政策是打破理财产品、信托产品的刚兑，回归“买者自负”。这样的监管逻辑能否延伸到对“对赌”协议回购补偿条款进行禁止性监管，尚无法律、行政法规层面的规定。毕竟私募股权投资基金是一种资产管理，虽然具有明显的金融属性，但是其不同于关系国家金融体系安全的银行、信托公司等金融机构发行的理财产品、信托产品。金融监管强调打破“刚兑”，宏观上着眼于金融行业的健康发展和安全，防范系统性金融风险，是公法行为，对兜底、“刚兑”从监管层面进行管控，符合市场的整体利益。而私募股权投资基金对被投资公司的投资属于微观领域的自由交易，属于私法行为，商事活动的各商事主体自主决定，且未有损害社会公共利益后果，不会形成系统性风险，即使违反风险共担、共享利益的原则，对于“对赌”协议回购补偿条款没有必要限制或在法律效力上作否定的结论。

“对赌”协议定价误差体现为风险溢价和对投资人的过度保护形成的“超额利润”。在国内，IPO发行的核准制和大量企业排队IPO导致退出方式单一，《公司法》又对公司回购股权有诸多限制条件等。国内私募股权投资基金退出被投资公司的渠道少，机制也不完善，投资方倾向于利用优势地位过度保护己方利益，以保障投资的风险降到最低；同时，原股东为吸引投资方积极入股，给予其更多利益安排和风险隔离。因此，高溢价回购、现金或股权补偿，都是投资人和原股东的商业缔约安排，在增资过程中均在投资方和融资方的平等商事主体的预期之内，实质上未违反共担风险的规则。

1. 回购补偿条款属于股东之间的商事安排 

如前文所述，以一般民事合同的角度考察商事活动具有明显的局限性。商事合同的缔约双方的缔约能力一般不具有显著差异，即使有差异，商事一方可以通过聘请律师、会计师等专业人士帮助提高缔约能力，在广泛的谈判基础上，缔约的结果即使有明显更有利于一方的“天平倾斜”的嫌疑，则也是在一方的权衡下的妥协让步。普通的民事主体之间的民事合同的缔约双方有时缔约能力差异较大，且由于一方的财力、专业的欠缺，导致缔约效果的不公平，所以用民法的公平原则强行调整具有合理性和必要性，以维持市场的平衡发展。以商事角度分析考察“对赌”协议，更符合当事人的意思自治和商业交易惯例。“对赌”协议中的回购补偿条款属于投资人和原股东之间的自治领域，投资人基于风险平衡和对风险的偏好不同所采取的策略也不同，一些投资人追求“高风险，高回报”，另一些投资人固守“低回报，低风险”，无疑都是自身选择的结果，国家法律无必要介入。原股东基于自身引入投资人充实被投资公司的资金和完成IPO的商业目的，为吸引投资人，愿意就投资人的收益给予某些保障，符合原股东的利益，也在原股东可以预见的范畴。

商事主体之间的商事交易以效率为优先。投资人与原股东基于各自交易目的的不同，在博弈中相互讨价还价，如果追求完全的公平，则达成协议遥遥无期。商场的商机瞬息万变，容不得交易各方长期的拉锯谈判，各方在整体目标一致的基础上，相互妥协，快速促成协议的签署，实现各方利益的最大化。

2. 商法思维环境下“对赌”的约定未违反公平原则 

任何投资都有风险，投资人必须为自己的投资承担一定的风险，投资失败有血本无归的可能。如果投资通过“刚兑”获得保底收益，则会导致市场机制的扭曲，投资产品的市场定价机制就会瘫痪。因此，风险自担是一个基本原则。然而，在高度发达的资本市场，有风险，就会有规避风险的投资工具或产品，一些对冲基金、证券市场的做空机制、掉期交易等都是这样的避险工具。避险工具的存在，活跃了资本市场的投资，保障市场的流动性，各国法律都予以承认。“对赌”协议回购补偿条款本身也是一种化解风险的避险工具，通过“对赌”协议回购补偿条款使得投资人规避风险。这个工具使用的过程中，投资人和原股东通过充分协商和博弈，对投资定价和估值，预估将来可能出现被投资的公司不能IPO或无法完成原股东承诺的业绩时，对投资人的投资进行补偿或保证投资获得一定回报。“对赌”协议回购补偿条款既然作为一种市场避险手段，交易的双方均是自愿参加，充分权衡利弊，公平协商，没有弱势与否的问题。

“对赌”协议回购补偿条款作为广义的合同，依然要受《合同法》和《民法总则》的调整。在国内民商合一的观点中，仍然要遵循公平原则。公平原则作为一项抽象原则，适用于具体的民商事活动时，必须要考查具体的情形。《民法总则》和《合同法》将显失公平合同作为可撤销合同。可撤销的合同被撤销后，自始无效，与无效合同的法律后果相同。只是无效合同制度属于法律对民事行为的强力介入，不以当事人的意志为转移，强行否定其效力。可撤销合同的法律介入程度较弱，当事人不主张撤销合同的，司法机关是不会否定其效力的。因此，如果原股东以显失公平为由要求撤销合同的，法院和仲裁机构不得不面对是否采用显失公平的法律条款撤销“对赌”协议的回购补偿条款，产生实质无效的后果。“对赌”的条款表面看似对原股东不公平，同样是出资人，作为新投资人可以凭借回购补偿条款要求原股东回购股份或以现金、股份补偿投资人，投资人几乎无风险退出被投资公司或获得利益，原股东需继续持股和承担被投资公司的所有经营风险或丧失部分利益甚至控股权，结果不公平是显而易见的。按照民法公平原则的价值取向，依据《合同法》和《民法总则》的规定，这样的协议显然能够被撤销。然而，我们仔细分析私募股权投资运营的特点后，可以得出结论实质上是公平的。“对赌”产生的原因一是信息不对称，投资人对被投资的公司投资时，即使做了完善的尽职调查，也会有信息的缺失，从而对投资和估值有偏差；二是原股东及其创始团队实际继续控制公司，可以排斥投资人的管理，会有道德风险。通过“对赌”的回购补偿条款，可以促使原股东和其创始团队成员把被投资公司的利益放在首位，忠实履行信义义务，避免损害被投资公司和投资人的利益，各方通过“对赌”协议对上述行为进行校正和监督，实现利益的平衡；三是双方的博弈的结果。商事领域的博弈并非零和博弈，各方实际的目标一致，共同获利，不会像“赌博”的零和博弈，一方的收益正好是另一方的损失，二者相加即为零，只有单方获利。通过这样的博弈，双方形成牢固的利益共同体，赋予“对赌”协议回购补偿条款激励的性质和效果。

2014年3月1日生效的新《公司法》将法定资本修改为授权资本。法定资本在旧公司法规定和传统的资本维持原则下，必需保持公司的注册资本充实不变，被投资公司股权回购受到严格限制，被投资公司对投资人补偿更是缺乏法律依据，除非是正常的经营损耗，才可以减少或依法减少注册资本。在授权资本制下，除金融、保险等必须实缴资本的特殊行业公司外，对于一般的公司淡化公司资本的严格出资要求，在公司股东没有足额资本实际出资的情况下，公司也可以成立开展业务，且不构成股东出资的违法性。除了出资期限届满外，只有在公司无法偿还债务时，公司的股东才需立即出资以解决公司的债务偿还。资本维持原则由此“弱化”。在法定资本制的资本维持原则框架下，股东违反这一原则不仅要承担民事责任，严重的还会承担刑事责任，可见法律的严格。没有合法理由的公司回购股权或给予股东现金补偿，是会落入抽逃注册资本罪的深渊。在这样的法律环境下，被投资公司与投资人签订“对赌”协议的回购补偿条款无疑风险巨大，更不用说合同的效力问题的争议。随着我国公司立法向国际接轨的趋势，逐渐接受授权资本制，允许股东在法律规定范围内灵活处理实际出资的事项，鼓励股东在资金有限的情况下设立公司，繁荣市场。现在的授权资本制下，允许一部分公司的股东仅承诺认缴股权出资金额，而无需立即出资，放宽了限制，股东也不再具有抽逃出资的动机，可以根据公司发展的需要进行实际出资。尽管如此，也不能得出投资人可通过“对赌”协议直接从被投资公司获取固定资金补偿或回购股份以实现投资人的退出和利益保障的结论。因为，授权资本制仅是延缓股东的出资义务，并非放弃对公司资本出资的要求，一旦股东履行出资义务后，仍然不可以将已出资抽回或以其他方式变相抽回。实际上，即使在自由市场经济发达的美国，对于被投资公司也是坚持资本维持原则，只是在符合特殊的条件时，可以实施回购补偿条款。

如前文所述，在授权资本制的制度框架内，立法和司法实践对公司的出资采取更为宽容的态度，具有更多的灵活性，在对待“对赌”协议中回购补偿条款的效力问题上更加慎重，抛弃一刀切的无效观点，把案件的具体情况作为研究“对赌”协议回购补偿条款效力问题的着眼点，发展出财源限制的制度。所谓财源限制是指公司回购自己的股份的资金来源受到法律的严格规制，即“合法可用资金”。回购股份的财源限制的关键是是否允许被投资公司回购股份或是否允许被投资公司补偿投资人，以及允许的程度。世界范围的立法状况主要有两种观点：一种有限允许以资本回购股份，另一种是禁止以资本回购股份。在有限允许资本回购股份的规定中，原则禁止，例外允许。可以经过一些特殊的程序或符合一些特定的条件的，可以由被投资公司回购股份或对投资人补偿。如英国和我国香港地区的公司条例允许公司以可分配利润用于回购公司股份。但是，即使有各种例外情形，被投资公司如果已经陷入支付不能的境遇，则不允许回购股份。最高法院审理的“中国对赌第一案”中，被投资公司与投资人对赌所出现的“公司现金补偿+退出回购”的安排，必然落入公司法资本维持原则的桎梏，被法院否定其效力是必然的结果。资本维持原则在保护被投资公司的债权人方面显然是更有利的，然而，将公司的偿债能力的客观标准仅仅局限为注册资本显然落后时代的发展，尤其是在授权资本制下，注册资本的作用已经淡化，且保护债权人的方法不断创新，已发展出揭开公司面纱、清偿能力规定等制度加强保护债权人。我国《公司法》在第一百四十二条规定，股份公司为奖励公司职工回购公司股份时的资金只能是税后利润，对于其他情况下的股权回购的资金来源未作规定和限制。从该条文本身的理解出发，既然公司在特定条件下可以利润回购股份，而法律又未有特殊的限制或禁止规定，则履行“对赌”协议的回购补偿条款的回购股份或补偿的财源也可以是利润或其他不损害公司债权人利益的多种方式。美国在坚持传统的资本维持原则下，允许被投资的公司基于特定的条件可以实施股权回购和现金补偿，条件一是具有合法可用资金，条件二是符合清偿能力标准。对于这两个条件的运用，“中国对赌第一案”的法院判决显然没有详细的考量，中国国际贸易仲裁委员会却加以借鉴。该仲裁庭裁决要求被投资的公司需向投资人支付“对赌”协议约定的补偿款，事实理由是被投资公司有相应利润，这个利润显然属于被投资公司可使用的资金，本质上以利润支付和动用原股东的自有资金履行回购补偿义务没有差异，当利润分配时就转化为原股东的自有资金。还应当看到，公司的盈利意味着公司具备较强的清偿能力，公司支付回购补偿款的行为没有侵犯公司法人财产的独立性，也没有违反资本维持原则。公司的营业需要具备营业收入现金流，在公司具备充足的现金流的情形时，允许公司回购股权或补偿投资人也不直接损害公司债权人的利益。事实上，以回购股权的财源作为考量“对赌”协议回购补偿条款效力的关键要比考量法律规定的回购条件是否被违反更有合理性。他山之石可以攻玉，我们借鉴外国的理论和司法实践，把回购股权或补偿的财源作为考量因素去决定回购协议效力不失为解决这一矛盾的可行方法。因此，在判断“对赌”协议回购补偿条款的有效性上，不应拘泥于某个原则或公司法规定的回购条件是否满足，应当深入研究具体案情，审时度势，在法律原则的框架内，寻求合理的方式解决。在具体个案中，遵循合法可用资金和符合清偿能力标准两个条件的“对赌”协议不应当视为违反资本维持原则，应当为有效协议。

1. 公司法关于公司回购股权的规定是否属于效力性规定 

《公司法》第七十四条和第一百四十二条对公司回购自己的股份作出了规定。公司法规范有管理性规范和效力性规范。一些观点认为上述规定的回购条件属于效力性规范，因为公司回购股份涉及公司资产的减少，对公司债权人的利益构成威胁，不符合法律规定的回购股权协议是无效协议。有些观点则认为，股份回购的条件不属于效力性规范。一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条规定公司可以通过回购股份避免公司解散，超越了《公司法》规定的回购股权条件，对法律作了扩张解释。司法解释能够扩张解释回购条件的前提是不能违反效力性规范，笔者认为最高法院实质没有把《公司法》回购条件作为效力性规范。实践中，也可以在不违反资本维持原则和不损害公司股东债权人的情况下，由被投资公司和投资人约定回购股权的条件，该条件可以超越公司法规定的回购股权条件。至于符合回购补偿条件后，被投资公司无可以合理使用的资金用于回购股份或现金补偿情况下，在确认“对赌”协议回购补偿条款有效的前提下，只能导致合同的履行不能，而不是合同的无效。另一方面，效力性规范和管理性规范的识别应当从严把握，合同效力被否定不仅关系到交易双方的利益，也会因交易行为的无效而使得交易处于不稳定状态，间接影响到第三方的利益，不符合交易安全的商业宗旨。由此，无效的裁决基础一定是法律法规明确规定为无效或该交易行为违反法律规范导致严重损害国家、集体和社会公共利益的结果。《公司法》对于违反公司回购股权的条件所实施的行为法律后果未作进一步的规定，投资人与被投资公司约定的回购股份条件不符合公司法的规定时，约定的回购补偿条件可能会损害债权人利益和被投资公司自己的利益，一般情况下则不会严重损害国家、集体和社会公共利益。债权人和被投资公司自己的利益属于私权，是民法的平等主体的利益，不属于国家、集体和社会公共利益的范畴，不是需要特别保护的利益，即使受到侵犯，也不构成协议无效，仅构成违约责任或侵权责任。由此可以得出结论，《公司法》关于回购股份的条件的规定不属于效力性规范。

2. 突破公司回购股权的规定不影响“对赌”协议回购补偿条款的效力 

按照《合同法》的规定，当合同违反法律、行政法规的强制性规范的，合同无效。《合同法司法解释》又进一步规定违反的强制性规范需是效力性规范才导致合同无效。“对赌”协议约定被投资公司回购补偿的触发条件主要是被投资公司未在约定期限内完成IPO或承诺的业绩，明显不属于《公司法》规定的公司回购自己股份的前提条件。《公司法》主要是关于组织行为的法律，对于组织行为的违反，法律后果上应当是该组织人员承担相应的责任，而不能上升到否定公司实施行为的效力。《公司法》只是规定公司和股东、董事应该或不应该实施什么行为，对于该行为效力的认定，必须按照《合同法》和《民法总则》的规定去判断，不能仅仅以“对赌”协议回购补偿条款违反《公司法》的规定就当然否定其效力。如上文所讲，排除当事人恶意串通，通过“对赌”协议回购补偿条款损害第三人合法权益等因素外，“对赌”协议回购补偿条款即使违反《公司法》公司回购股份的规定，该规定也不属于《合同法》所规定的效力性规范，不导致“对赌”协议回购补偿条款无效。正如前文的财源限制规则的理论，如果公司履行回购补偿义务使用的是可合法使用的资金以及使用后不影响公司的偿债能力时，不会对被投资公司或被投资公司的债权人造成损害，也没有损害社会公共利益，司法裁判机关仍然仅以不满足《公司法》规定的回购条件裁判回购协议无效显然有过度干预公司自治的问题。

《公司法》第二十条规定了禁止股东滥用股东权利损害公司和其他股东的利益，不得滥用公司独立地位和有限责任损害债权人的利益。“对赌”协议中被投资公司和投资人的关于回购股权、现金补偿的约定，在被投资公司无足够资金偿还公司其他债务情况下，会损害被投资公司或债权人的利益。但是这个损害的可能结果也不构成“对赌”协议回购补偿条款的无效。这里首先仍然需要判断《公司法》该条款是效力性强制规范或是管理性规范。从该条的第一款、第二款的规定看，该条款并未规定违反本条的情况下合同无效，仅仅规定违反法律规定的股东对公司承担赔偿责任，对公司的债务承担连带责任。赔偿责任的法律后果不是从合同无效的角度去规定，而是以侵权的法律后果去规范。股东滥用股东权利行为所造成的后果仍然主要是损害被投资公司、其他股东和被投资公司的债权人利益，损害的是私权利益。因此，该条款并非效力性规范，违反该条的法律救济不是去否定违法股东实施的民事行为的效力，而是要求其承担侵权的损害赔偿责任。

在“对赌”协议的情况下，投资人与被投资公司的约定属于对投资估值的一种调整机制，能否出现触发回购补偿条款的事件属于不确定的，目的并非为逃避被投资公司的债务或损害原股东的利益，并且有些情况下是属于双向对赌。所谓双向对赌实质就是在符合约定的条件成就或不成就时，变成被投资公司也有权从投资人处获得资金的补偿。从签订“对赌”协议的内容和动机上，投资人作为新股东都没有滥用公司法人独立地位和有限责任。因而，即使认为《公司法》第二十条属于效力性规范，“对赌”协议的回购补偿条款也不适用该条的情形。

笔者认为，“对赌”协议不属于股东滥用权利损害公司或债权人的利益，不因此得出“对赌”协议回购补偿条款无效的结论。当然，如果有证据证明被投资公司与投资人意图通过“对赌”协议回购补偿条款转移资金，逃避被投资公司所承担的债务的，债权人可以恶意串通或以合法形式掩盖非法目的为由主张合同无效。然而，这样的情况不是真实的“对赌”，不是本文所探讨的范围。如果认为投资人利用“对赌”协议回购补偿条款就是滥用股东权利，在法律后果上也不必然导致“对赌”协议的无效，而是由被投资公司或债权人依据《公司法》的规定追究投资人的侵权责任，效果上也能阻碍投资人利用“对赌”协议获得非法利益。

在我国特有的社会主义市场经济中，国有企业作为比较特殊的一类民事主体大量存在。随着产业的不断发展，国有企业从传统的金融、能源等关系国计民生的行业向一些普通行业渗透，以实现国有资产增值保值的目标。一部分国有企业也参与设立、出资私募股权投资基金，且由于国有企业的雄厚资金实力，出资金额一般较大，形成控股地位，使得该私募股权投资基金或被投资的公司在所有制结构上属于国有企业。这些国有企业参与“对赌”，在中国特色的法治环境下，不可避免出现比民营企业更为复杂的法律问题。

从所有制结构上，凡是有国家出资的企业均可认定为国有企业。国有企业的定义散见于《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》。目前国有企业的主要划分标准为两个：一是国有直接或间接出资达到控股地位或相对控股地位，一般是国有出资（股权）比例超过50%，均可以认定为国有企业；二是即使出资（股权）比例未达到50%以上，只要国有出资的主体通过股东会、董事会或协议方式实际控制该企业，就可认定为国有企业。不难看出，逐渐扩大了国有企业的认定标准，同时将国有企业间接投资的各级子企业也纳入国有企业的范畴。

国有企业作为全民所有制的一种形式，终极所有权归属全体人民，为保护该特殊的产权，存在需要法律加以特别保护的制度因素。由于所有权与经营权相分离，经营层基于业绩考虑，会追求短期利益而牺牲国有企业的长期利益，经营层也较易出现道德风险，有出卖国有企业利益换取个人利益的风险，也需要法律对国有资产进行特别保护。因此，国有企业在中国的法律环境中事实上处于需要特殊关照的主体，与《民法总则》规定的主体平等原则不协调，也导致实务中部分法院错误地把国有企业利益等同于社会公共利益加以特殊保护，裁判标准不统一，更多偏向对国有企业利益的维护。

分析“对赌”协议的内容，不难看出协议主体之间的利益具有冲突性，需要彼此的讨价还价和相互妥协。博弈的过程虽然不是零和博弈，但是，承担履行回购补偿义务责任的原股东或被投资公司确实需要放弃一定的利益，在国有企业作为原股东或被投资公司时，放弃利益的行为和国有企业“保值增值”的经营宗旨相违背，一不小心极易导致经营层承担民事和行政责任，甚至承担刑事责任，经营层面临的法律风险极高。而国有企业作为投资人时，签订“对赌”协议时，不得不面临如何对被投资公司进行估值的棘手问题。在私募股权投资领域，对被投资公司的估值有一定的规律或规则，估值的结果本质是对未来的结果的预测，具有不确定性。一旦出现估值错误造成损失的，国有企业的经营层面对的风险同样严重。即使有“对赌”协议的回购补偿条款，然而国有企业所持股权的转让属于国有资产的转让，需要对应按照国有资产转让方面的法规执行，而这些法规并未考虑“对赌”的情形，导致“对赌”协议约定的实现回购补偿的过程与国有资产公开转让、评估、批准等现实状况脱节。这些因素成为横在国有企业参与“对赌”的一道屏障。可以说，参与涉及国有企业“对赌”的各方当事人均面临不同于民营企业“对赌”的法律风险和过高的责任，甚至在特有国情下，裁判机构都同样面临这一问题。因此，国有企业参与“对赌”的法律环境需要在立法、执法层面去妥善解决。

1. 国有资产转让的评估、公开转让规定不属于效力性规范 

按照“对赌”协议回购补偿的约定，国有企业有时作为被投资企业要回购非国有企业的原股东持有的股权或对非国有企业的原股东进行补偿，有时会作为国有企业的原股东受让非国有企业的投资人转让的股份，都可以认定为国有资产的转让或交易行为。关于国有资产转让评估和公开转让的规定主要是《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》和《国有资产评估管理办法》，这些法规对国有资产转让的评估、转让程序、公开转让进行详细的规定，都没有规定违反这些规定的法律后果，不应直接作为效力性规范看待。如前文所讲，最高法院的案例和学者的观点，条款没有直接规定违反的结果为无效的，需要判断法律规定属性是效力性规范还是管理性规范。只有法律后果达到损害国家、集体和社会公共利益的程度，才可以作为效力性规范。评估的功能是确保股权回购的价格的公允，防止人为低价处置国有股权或高价受让非国有股权，损害国有企业的利益。公开转让也是确保国有股权转让能够以最高的价格转让，以实现国有资产的保值增值。在“对赌”实践中，开展评估和公开转让是比较困难的，“对赌”协议回购补偿条款会基于估值的调整，对出现回购补偿的情形，事先约定被投资的企业或原股东股权回购价格或补偿金额，也有约定计算的方法，势必违反评估和公开转让的规定，违反规定的后果直接损害国有企业的利益是没有疑问的。然而，国有企业的利益不能等同于国家、集体和社会公共利益，只能是一种民事利益。一些观点则认为国有企业属于全民所有，对国有企业利益的损害会导致社会公共利益的损害。例如，在巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司的案例中，法院以未在规定的交易市场公开转让，损害社会公共利益为由判决股权转让协议无效。这种观点实质将国有企业排除在民法的民事主体平等原则之外，把个别的国有企业利益等拔高到国家或社会公共利益的层面，必然导致市场秩序的混乱。市场的主体必须公平地面对市场风险，才能实现市场对资源的配置作用，国有企业利益一旦上升为社会公共利益，则国有企业在交易中是不可以承担风险的，结果会导致与国有企业交易的萎缩，最终才是真正损坏社会公共利益。笔者认为，评估的程序欠缺不必然导致社会公共利益受损。首先，一个国有企业的利益受到损害，不代表社会公共利益受损。国有企业在法律主体上仍然是民事主体的一员，要遵循主体平等的民法原则，不存在地位的特殊性，要说特殊性也仅仅体现为国有企业的内部管理和财产终极所有权关系上的特殊，不能把该特殊性扩展到民事交易领域，否则，会出现超级市场主体，不利于公平竞争。其次，交易对价的公允与否不是以未经评估为认定标准，未经评估只能是潜在的存在交易对价失衡的可能。评估只是发现交易价格的一种手段，不是唯一的手段，由于评估的程序繁琐和费用，导致交易成本和时间成本均上升，反而不利于交易的进行，违反交易的效率原则和节省成本原则。

2. 评估和公开转让不符合私募股权投资行业的经营特点 

在“对赌”协议的回购补偿条款中，一种情况是国有企业作为原股东要履行股权回购补偿义务，或者要以国有企业资金对投资人进行现金补偿或股权回购；另一种情况是国有企业作为投资人在回购补偿条件触发时，原股东或被投资企业需回购国有企业持有的股权。这两种情形都涉及国有资产即国有企业持有的国有股权或用国有企业资金购买非国有企业持有的股权。按照《企业国有资产法》的规定，需要进行评估和公开转让。“对赌”协议由于是对未来的不确定性所预先订立的一种调整机制合同，协议中会预先设定在触发回购补偿条件时的回购补偿的价格或支付补偿金额。这个是各方事先确定的，不是在回购补偿时根据评估价值确定的。实际上，在出现触发回购补偿的义务时，由于企业未实现IPO或业绩未达到约定的标准，评估的股权价值不高，在需要原股东回购补偿国有投资人的时候，国有企业持有的股权价格或补偿资金反而低于原始的出资额，国有企业资产没有实现保值增值。

在“对赌”协议的签订和履行过程中，均只涉及原股东、投资人和被投资企业，在触发回购补偿条款时，权利主体和义务主体特定，尤其是原股东作为创始人，对被投资企业具有控制权和发言权，并不希望被投资公司的股权通过公开转让方式被第三方所持有，不可能再通过所谓的公开转让方式进行股权转让回购或转让。之所以要回购，一方面使投资人退出被投资企业，另一方面原股东需收回股份另寻合作方。基于有限责任公司的人合性，不是任何一个愿意出资的人都可以被原股东所接受成为公司的股东。因此，不可避免与国有资产转让的相关规定冲突。上述巴菲特的案例发生于2009年5月18日，《企业国有资产法》于2009年5月1日生效，法院未引用该法律条文。在《企业国有资产法》第五十四条规定，需在依法设立的产权交易市场公开转让股权，从文义解释的角度，第五十四条虽然是义务性规定，但是，违反义务性的规定不是违反禁止性或效力性规范，合同不是当然无效。第七十二条规定恶意串通，损害国有资产权益的，转让行为无效。需要明确，该第七十二条的规定实际是对《合同法》第五十二条第（二）款的附和，并非新规则。在“对赌”协议中，尤其是出现双向“对赌”的情况，双方是对估值发生误差的一种调整机制，这也是符合私募股权投资基金行业的经营惯例，不存在恶意串通损害国有资产权益的情况，也不适用《企业国有资产法》第七十二条的规定确认合同无效。对于以损害社会公共利益或国家利益的理由确认合同无效，笔者认为，社会公共利益或国家利益的损害事实判断以宏观的角度为宜，应是对国家经济利益、国防利益、人民整体利益等造成损害才能定义为国家利益或社会公共利益的损害，具体某个国有企业的股权转让即使违反程序规定和损害该国有企业的自身利益，也不是判断损害社会公共利益或国家利益的标准。由于合同效力的否定事关当事人的重大利益，对于社会公共利益或国家利益被损害的判断标准应当严谨，否则极易滥用。因此，仅仅是违反转让程序就判断合同无效未免武断。

“对赌”协议的当事人为追求长远利益，牺牲短期的利益，以实现所共同追求的商业目的，虽然表面有违民法的公平原则、公司法的资本维持原则等传统民商法原则和国有资产保护原则之嫌，然而这样的违反不应导出“对赌”协议回购补偿条款的无效或可撤销的结论。无效和可撤销导致商业交易具有不确定性，不符合交易安全和效率的价值追求。2014年6月，最高人民法院发布《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》（法发〔2014〕7号文)，明确提出要“审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效”。笔者认为这个指导意见具有很强的实践指导意义。司法机关在对待“对赌”协议回购补偿条款的效力问题上，应当摆脱传统民法的束缚，充分研究交易主体的商业利益和商业模式，在没有法律规定的导致无效或可撤销的情形时，从违约责任、侵权责任等角度进行救济，而不是简单判决无效或可撤销。例如，可以把被投资公司无可用财源履行回购义务作为合同履行的障碍，以违约责任作为法律后果，而不是合同无效或可撤销的理由。这样的裁判结果更符合鼓励交易、鼓励创新的司法价值取向。承认“对赌”协议中回购补偿条款的效力，以利于中国PE行业的发展。正如有文章指出，“没有对赌协议，就没有华尔街的繁荣，就没有美国科技与金融的世界霸主地位”。可见，法律制度的完善和是否有利于创新，决定一个国家的经济未来发展。令人欣慰的是，随着国家改革开放步伐的加速，为适应市场经济的发展，国家不断从政策、立法、执法环节进行改革，减少对企业的自主经营的干预，对国有企业和民营企业一视同仁，加强依法保护每一个市场主体获得公平对待。可以预见，随着法治的不断完善，立法者和执法者对待“对赌”协议回购补偿条款的效力上会更加尊重当事人的意思自治，严格区分企业的私利与社会公共利益的区别，妥善处理产生的纠纷，以实现商事交易的顺利进行。

（作者：刘军）